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O CONCEITO DE “LEI” NA METAFÍSICA E NA CIÊNCIA DO DIREITO (SANTO TOMÁS DE AQUINO e PONTES DE MIRANDA)

[esboço da 2a edição da dissertação de Mestrado na USP; orientação do falecido Professor Miguel Reale; USP, Faculdade de Direito do Largo de São Francisco, 1982]

Mozar Costa de Oliveira — bacharel em filosofia (Universidad Comillas de Madrid), mestre e doutor em direito (USP), professor aposentado de direito (Universidade Católica de Santos, São Paulo).

SÍNTESE E CONCLUSÕES

a) Ligeira síntese.

Pela exposição feita vê-se que é rica a experiência vivida quando nos pomos em contacto com a mentalidade de dois gigantes do pensamento.

Santo Tomás de Aquino é um dos representantes exponenciais do discurso lógico-racional. Pontes de Miranda é um dos maiores gênios do método científico (dos gênios que já se aplicaram ao estudo do direito parece fora de dúvida ter sido, em todo o mundo, o mais profundo, completo e fulgurante)[1].

O raciocínio metafísico ocupa-se também dos fatos, sim, mas basta-se (um tanto bisonhamente) com os dados do senso comum. Parte portanto quase sempre de autêntico “realismo ingênuo” no tocante à colheita empírica dos informes com que depois vai agilmente operar. Inebria-se da lógica formal, que se transforma inconscientemente em hipostasiação metafísica. Desta abstração ficta surgem, pois, deslizes fantasiosos à custa das proposições verdadeiras que ficam pisoteadas pela fascinação patinadora do jeto lógico. Daí o unilateralismo com a logicização excessiva criada em detrimento da segurança do conhecimento acertado.

O pensamento científico positivo pesa cada partícula do real. Fá-lo por caminhos muito diferentes do raciocínio metafísico. Seu método é o da separação das relações. Nesta própria operação separadora serve-se de instrumento valioso ou seja,  o  da medição do alcance exato do próprio conceito. Não deixa transbordar, como no frenesi metafísico, o campo das apreensões: o jeto tem o seu tamanho certo e a sua finura-espessura bem determinada. Não se deixam misturar o matemático e o físico, nem o lógico e o biológico, nem o biológico com o psicológico, ou qualquer deles com a espessura maior do momentum sociológico. Lei há em todos esses estratos do real. Não é "essencialmente" (= jetivamente) diferente a lei lógica da lei jurídica que, esta,  pertence aos jetos sociológicos. É assim que tem de ser tratado o Direito: em união real com o conjunto das coisas reais em que o ser humano se move em meio a todos os demais seres, seja do mundo físico seja do mundo biológico. Toda operação separativa que retira do Real o Direito conduzindo-o para o mundo abstrato — dito “transcendental” na vaidade típica do discurso metafísico — é uma operação intelectual irreal, referta de autoprojeções gratuitas, cheia de perigos para o conhecimento humano e inçada de ilusões intelectuais.

Verdade é que no trato consciente com o Direito não nos podemos de modo algum contentar com o ramerrão repetidor da empiria. Exemplo típico dessa mentalidade da empiria é o apego à jurisprudência, como se ela fosse a fonte inquebrantável de acertos. E há nesse apego empírico à jurisprudência um pressuposto epistemológico daninho: é o de ignorar que uma “tese” consagrada na jurisprudência possivelmente será proposição válida somente para determinado caso concreto (histórico). Perigoso é o invocar as ementas dos repertórios como se fossem proposições principiológicas. São muita vez alguns enunciados de restrita validade, formada com jetos espessíssimos, que não podem ser afinados para se colocarem em outros casos sem grave risco de erros deploráveis.

O pensamento científico trata a lei só como um indício documental do Direito. O Direito é um "todo" muito mais vasto que a lei isolada dos fatos; é ele o processus social de adaptação, no sentido científico de cada um desses termos. Não cessa de se movimentar  nos vários círculos sociais da Terra, buscando uma vida "melhor" mesmo nos frequentes conflitos entre indivíduo e sociedade, entre o um e o múltiplo.

É muito de notar-se contudo haver leis enunciadas com "símbolos fortes"; mais precisamente, de direito estrito (não de direito lato)[2]

: são os que de tal modo definem o conteúdo que fica afastada interpretação diferente do descrito na regra jurídica. Exemplo: se a lei fala que a idade é de 18 anos, não cabe elastério hermenêutico para 17 anos e 11 meses; outro: quando na Constituição Federal de 1988 consta que casamento é entre homem e mulher, de modo que a união estável de pessoas do mesmo sexo não pode ser tratada juridicamente como casamento. Por outra: a cerimônia civil de "casamento" de pessoa do mesmo sexo como se fosse vero matrimônio ou casamento, mesmo que celebrado pela autoridade competente e com todos os requisitos do conúbio tradicional, juridicamente é casamento inexistente, não apenas inválido. Deste negócio jurídico inexistente não se irradia qualquer efeito jurídico de casamento. Por isto é inaceitável o julgamento unânime do Supremo Tribunal Federal em sentido contrário (Relator Ayres Britto) [3]. Errou gravemente o Pleno do Supremo Tribunal Federal nessa matéria importante porque a característica mais marcante do Direito como processo social de adaptação é a garantia. Assim é por ele conferir segurança maior às relações sociais: queiram ou não queiram os destinatários da norma, ela prevalece [4]. Surge daí a eficácia estabilizadora do Direito.

Entretanto, são processos sociais de adaptação mais estabilizadores que o Direito: a Religião, a Moral e a Arte (=Estética). São menos estáveis que o Direito os seguintes processos: a Política e a Economia. Cada um desses seis processos são influenciados ascendentemente na história por um sétimo processo social de adaptação, que é a Ciência. A Ciência quase não estabiliza nem desestabiliza. Sua função é a de indicar, sem a força, a energia típica, de frenar ou de empurrar o homem em face de novas situações. Sua eficácia específica está justamente naquilo que diferencia mais o homem dos outros animais: o poder de sustar impulsos, seja os frenadores seja os audaciosos, e ficar com o máximo possível de (ob)jetividade diante da natureza das coisas. É pela consciência científica que o homem consegue vencer os excessos errôneos dos impulsos inspirados pelos outros processos sociais de adaptação. Essa consciência científica é, também ela. poderosa energia com que o ser humano se sobrepõe ao puro instinto.

De modo que o avanço científico para o interior do Direito, e de todos os demais processos sociais de adaptação, é indício seguro de progresso humano. E conta-se na Ciência positiva (indução e experimentação) com as vantagens excelentes de segurança, clareza, precisão e exatidão. Com ela diminui a larga franja de obscurantismo da mentalidade inspirada nas paixões do ser humano, ou seja, da sua conformação mental mal formada, ou mesmo já deformada, diante das complexas situações reveladoras da relação existencial, sobremaneira dinâmica, do binômio fundamental “indivíduo x meio”. Com a ciência positiva do Direito diminuem o desmando da vaidade, a timidez no ato de pensar, o segmento “irracional” dos homens.

A grande diferença entre o raciocínio clássico representado por Santo Tomás de Aquino e o pensamento científico desenvolvido por Pontes de Miranda e nele admirado, está precisamente nisto: aquele ama as ideias gerais; a lógica abstrata o conduz a construções eidéticas maravilhosas, mas quase nunca experienciáveis. Tem-se assim na metafísica um congérie formalmente coerente de proposições cujo conteúdo é sem sentido por não ser possível a sua verificação no Real. Já no pensamento indutivo experimental, por partir dos fatos e por voltar aos fatos a cada momento, adotam-me os métodos rigorosos das ciências particulares. Segue-se daí que a construção intelectual é menos arrojada e mais adulta. Mais segura, muito mais útil e menos perigosa para a vida humana em toda a sua riqueza, variedade e pujança. Não se abre mão todavia da busca incessante de proposições gerais desde que possíveis. Obtidas estas, pode-se então caminhar pela via da dedutividade. Mas sempre com a cautela própria das ciências exatas, que é da experimentação nos fatos.

Toda classificação em Ciência é sobremaneira exigente, aí toda definição somente é feita com métodos da matemática e da lógica material (isto é, com a precisão que os fatos permitam). Nada mais importante, em tudo, que o fato, isto é, a parcela do Real que nos esteja seguramente ao alcance.

E como a segurança é a das ciências particulares, logra-se na sociologia científica e na ciência positiva do Direito (fatia daquela!), a síntese do conhecimento humano com que sonha, impotente, a metafísica. Pela ciência positiva do direito obtém-se a unificação das ciências. Com isto, também, a vantagem de o homem não se perder a si próprio em crises continuadas e repetidas do pensamento. Não há o cansaço próprio das desilusões “filosóficas”. Não se está à beira de neuroses e de loucuras, por vezes coletivas e longas, em extensos períodos da história. E consegue-se sistema de proposições gerais verificáveis, experienciáveis e utilizáveis para melhorar a vida.

b) Algumas conclusões.

No presente trabalho ocupamo-nos em estudar algo da mentalidade racionalista representada por Santo Tomás de Aquino e da mentalidade científica revelada na obra de Pontes de Miranda. Restringimo-nos em matéria de aplicação quase que somente à lei, sabedores de que, tanto nas premissas de um como nas conclusões do outro gigante do pensamento, a lei é apenas um dos aspectos do direito. Por isso as conclusões ora extraídas ficarão também confinadas à problemática da lei.

1) A lei jurídica, considerada na sua elaboração política, ainda não pertence ao processo jurídico de adaptação. Por isso é que não tem qualquer proveito para a hermenêutica a pesquisa sobre a intenção do legislador. Esse voluntarismo animista da “intenção do legislador” deve ser substituído pela rigorosa pesquisa das relações sociais, a que a lei se refere. Segundo a exatidão da lógica material (estudo dos fatos sociológicos com o auxílio da lógica simbólica) a simbologia verbal da lei somente adquire sentido e direção quando visto o seu conteúdo nos fatos, a que ela se possa referir (=incidência).

2) Essa livre interpretação pelos fatos é de muito maior segurança social (do próprio sistema ou ordem jurídica) do que a nociva tentativa de se aferrar à “intenção do legislador”. Porque é impessoal. Não se lastreia ilusoriamente na sabedoria do legislador, porventura omnisciente e virtuoso, representante da vontade de Deus para a felicidade dos homens na vida social. Mencionada segurança está na exposição dos fatos à inteligência de todos e não de alguns funcionalmente investidos na oficialidade de cargo público. Em segundo lugar, a firmeza e impessoalidade da pesquisa consiste em estar fundada no que de mais seguro já logrou até ao momento o pensamento humano: a exatidão das ciências particulares — física, biologia (com a psicologia, psicanálise, parapsicologia) e sociologia (Religião, Moral, Estética, Direito, Política e Economia).

3) No caso específico do Direito, a pesquisa dos fatos relacionados com a lei jurídica (lei em sentido material, que abrange toda e qualquer regra jurídica) leva em especial consideração a linguagem e a história dos institutos. Também a história da própria regra jurídica, particularmente desde os assírios, babilônios, gregos, romanos, germânicos, direito canônico, luso-brasileiro, assume especial importância. Essa importância assenta nas elevadas cargas sociológicas de que a estratificação histórica é fértil. A linguagem não pode perder tampouco a sua significação de história da biologia. A linguagem é um processo de adaptação social, que revela fios históricos da sociologia. Com isso, serve como elemento positivo da história da adaptação jurídica mostrando nos fatos, extrassubjetivamente (sem sair o pensamento pelo escapamento dos conceitos ocos e ilusórios) o fio de certa continuidade das soluções jurídicas. Mas a linguagem feita, a linguagem que se emprega na lei, nada tem de revelar sobre intenção do legislador. É ela um conjunto de sinais “historicizados” na cultura. É, pois, algo a todos pertencente, feita com a colaboração das comunidades ao menos passivas (todos a receberam, e gravaram-na). Não se analisa a linguagem para se saber o que se quis dizer, mas, o significado cultural do que ficou dito: o que cai na linguagem desliga-se do legislador e torna-se geral. É um dos componentes importantes da lei como expressão parcial do direito. O relevante é a linguagem como expressão cultural, patrimônio geral, ao qual qualquer pessoa preparada pode ter acesso de maneira objetiva e impessoal, com a sua interpretação (=captação da mensagem) sujeita à crítica pública. Porque a linguagem da lei é algo do Povo, de todos; é produto público, comum.

4) Linguagem e história da regra jurídica garantem em elevado grau a unidade, a solidez e a tradição das ideias com base em fatos. Esse fenômeno é substitutivo científico dos fáceis passeios do discurso lógico-metafísico. O sentido e a direção da regra jurídica coincidirão então com o que seja alguma parcela do Direito em cada caso concreto. Mas, essa revelação de todos almejada somente se completa com a análise fecunda das relações sociais, que são o direito vivo, completo, original e integrado, em que as pessoas estão metidas. É de mister destrinçar incisiva e claramente — com o auxílio da lógica material — as relações econômicas que estão em jogo[5]. Cumpre ao estudioso pesar as relações morais por que estamos passando e que, naquele caso concreto, são a matéria da regra jurídica ou das regras jurídicas em questão, isto é, as que expressam a adaptação por que se passa. Diga-se o mesmo das relações religiosas, das relações estéticas, das relações políticas, e de outras menos importantes que lá estejam a fazer parte dos grupos de equações, ou de inequações, tradutoras impessoais do fato jurídico, do fenômeno do Direito (impessoais o quanto é possível, diante da relatividade geral de Einstein e da relatividade gnosiológica generalíssima de Pontes de Miranda).

5) Em vez de torneios literários elegantes, ou de malabarismos lógico-formais — tantas vezes altamente perniciosos nas coisas da Justiça — é de enorme proveito para a verdade no direito (=proposições verdadeiras, certas, justas, efetivamente mais humanas) o trabalho analítico-científico que maneja os fatos, não para inventá-los poeticamente, ou para idealizá-los metafisicamente, mas para vê-los e, vendo-os, enxergar como a regra jurídica incide e, portanto, como é que o Direito está atuando. É somente daí que, com o auxílio das descobertas das classificações jurídico-científicas, se podem extrair com precisão (com justiça) as posições jurídicas de cada um dos integrantes de determinada relação.

6) Para esse escopo é fundamental o seguinte conjunto de descobertas, entre outras: a) o binômio regra jurídica mais suporte fático; b) a classificação das regras jurídicas, desde as duas classes mais radicais, que são as de direito substancial e as de sobredireito; c) os suportes fáticos são expressão, determinada no espaço-tempo, de energias sociológicas, cujas principais modalidades são a da Religião, as da Moral, as da Estética, as da Ciência, as do próprio Direito, as da Política e as da Economia; d) todos os efeitos sociológicos de todos esses processos sociais de adaptação são mensuráveis e por isso mesmo utilizáveis pelo jurista; e) todos os fatos jurídicos até hoje conhecidos ao longo de toda a história são necessariamente de cinco classes (o negócio jurídico, o ato jurídico stricto sensu, o ato-fato jurídico, o fato jurídico em sentido estrito e o ato ilícito), já profusamente estudados pela ciência positiva do direito, com resultados sujeitos a contínuas revisões (porque, no processo científico de conhecimento, avançamos sempre); f) os efeitos jurídicos até hoje conhecidos pela ciência positiva do direito classificam-se em quatro compartimentos, que são: as relações direito-dever, as relações pretensão-obrigação, as relações ação-(sujeição) e as relações exceção-(abstenção).

7) É sobremaneira proveitosa teórica e praticamente a classificação das ações de direito material por seu peso maior ou preponderância de eficácia. Têm-se assim as ações declaratórias (positivas ou negativas), as ações constitutivas (positivas ou negativas), as ações condenatórias, as ações executivas e as ações mandamentais (positivas ou negativas). Todas elas já se acham outrossim profundamente estudadas.

8) Assim como é imprescindível o estudo da classificação das regras jurídicas (leis), é de mister vermos claro a diferença de planos em que aparecem as relações jurídicas, diferentemente estratificadas, desde o Direito das Gentes até avisos e portarias que contenham normas jurídicas (não atos jurídicos ou mesmo negócios jurídicos). Um aspecto importante dessa distinção está no termo ação. No plano do direito constitucional temos o chamado "direito de ação" que é, em verdade, a pretensão à tutela jurídica estatal; no plano do direito material é a posição eficacial em que o titular tem o poder de compelir alguém (geralmente em Juízo mas nem sempre) a alguma declaração, constituição, condenação, execução ou mandamento; no plano do direito processual a "ação" (convém pôr-se entre aspas) é o remédio jurídico processual por meio do qual se defende em Juízo alguma posição jurídica: o rito procedimental, a provocação processual, as paradas, os recursos etc.

9) A lei escrita é documento que contém símbolos de jetos expresso em palavras. Como o direito é parte da natureza no qual entram forças físicas, biológicas, psicológicas, sociológicas, é de mister procurar a realidade que dá sentido aos símbolos (à "lei"). Essa realidade dá-se-nos em relações. As relações são pesquisáveis com o auxílio das ciências particulares. O direito não pode desligar-se das chamadas ciências da natureza. Tudo é natureza, menos os absurdos, isto é, as fantasmagorias com que erramos nas combinações indevidas de jetos (dizendo ser o que não é, ou não é aquilo).

10) Para que a "lei" não continue sendo algo de misterioso e místico, é de mister seja ela estudada como qualquer outra expressão da natureza: é sempre a fórmula imperfeita de fatos complexos que vamos a pouco e pouco debulhando com o auxílio das ciências. Esse crescimento no conhecimento dos fatos se faz pela constante descoberta das regras jurídicas não escritas. As regras jurídicas não escritas traduzem parte da natureza das coisas e não coincidem com a "razão" raciocinante, unilateralmente lógica, ou moral, de S. Tomás de Aquino. Lógica e moral existem, mas não são sempre o preponderante nas relações que o homem capta e vive. O próprio instinto irracional inspira um sem-número de relações jurídicas, morais, religiosas e outras muitas. Há grave engano da metafísica em somente ver o fenômeno jurídico onde haja adaptação moral ideal. A obra filosófica científica de Pontes de Miranda a respeito parece-nos ser definitiva.

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^[1] Muitos trabalhos há sobre as obras de Pontes de Miranda. Enumeramos alguns deles, em relação incompleta:

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               ^[2] Ver sobre este ponto, Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado,  60 tomos. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954-1969; tomo I, página 65-72. 

[3] Ver a íntegra do voto em http://www.geledes.org.br/areas-de-atuacao/questoes-de-genero/180-artigos-de-genero/9598-texto-na-integrao-voto-do-ministro-carlos-ayres-britto-em-favor-da-uniao-civil

[4] Por isto temos também de pensar que o Supremo errou no julgamento acabado de apontar em nota de rodapé, quando aludiu aos artigos 1.514 e 1.517 do código civil brasileiro. Num e noutro destes dois artigos as regras jurídicas empregam os termos "o homem e a mulher", termos expressos, finos, precisos (de direito estrito) que se não confundem com "homem e homem", ou "mulher e mulher". Por via de consequência não podia e não pode estender ao casal homoafetivo os mesmos direitos subjetivos atribuídos à família (casal heterossexual). Tanto o código civil quanto a Constituição têm de ser alterados para tal fim; tribunal algum pode, nestas matérias, criar regras jurídicas; os três poderes são "independentes e harmônicos" (artigo 2^o da Constituição). Tal como obrou, o Supremo tomou a si a incumbência de legislar em matéria constitucional e civil. Esta transgressão envolve insegurança e não garantia; vai contra o sistema jurídico brasileiro.

[5] Como deixamos escrito alhures à lógica material pertence o meticuloso e paciente percorrer dos fatos, ao nível dos saberes, ou seja, a apropriação das proposições mais neutras, menos passionais, menos infiltradas por projeções antropocêntricas. A experiência testada da vida científica ensina-nos, contudo, que não existe a ciência pura. As relações sociais constituem um tecido complexo de necessidades pelas quais o ho­mem navega norteando-se ou não pela mentalidade científica (ao rés do mundo mais "desssubjetivado"). Determinado em parte pelo destino pessoal e social, navega ele pelo mundo a que se adapta sempre socialmente, com erros e acertos.