O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E
O CASAMENTO CIVIL DOS HOMOAFETIVOS
Mozar Costa de Oliveira — bacharel em filosofia (Universidad Comillas de Madrid), mestre e doutor em direito (USP), professor aposentado de direito (Universidade Católica de Santos, São Paulo).
Introdução. Discorremos aqui sobre o tema do título ao modo seguinte: 1º) indicaremos os erros de direito cometidos pelo Plenário do tribunal constitucional brasileiro, segundo o que nos parece; 2º) as discordâncias serão percorridas uma a uma, fundamentadamente; 3º) mostraremos algumas vantagens indiretas e as desvantagens do julgamento (que o Relator tem como histórico); 4º) lançaremos algumas objeções contra esta exposição, dando nossas respostas a elas; 5º) apresentaremos as conclusões finais.
I — O OBJETO DESTE TRABALHO E AS SUAS PARTES
No primeiro semestre de 2011 ocorreu julgamento no Supremo. Versou sobre a igualdade jurídica entre casais homossexuais ou homoafetivos e a junção final em forma de casamento homem-mulher. No voto do relator (Ayres Britto), unanimemente acolhido, ficou dito tratar-se de caso pioneiro em momento histórico:
[...] este Plenário terá bem mais abrangentes possibilidades de, pela primeira vez no curso de sua longa história, apreciar o mérito dessa tão recorrente quanto intrinsecamente relevante controvérsia em torno da união estável entre pessoas do mesmo sexo, com todos os seus consectários jurídicos.
Pensamos que dito julgamento merece alguns reparos. Na maioria dos pontos percorridos as nossas críticas seguirão a ordem da matéria contida no voto do ministro Ayres Britto[1]. Vez por outra um ponto tocado por ele arrastará outro de conteúdo assemelhado, mesmo se estiver em outro locus do voto. Eia, pois.
Começando, indica-se a finalidade de uma das duas ação direta de inconstitucionalidade sob julgamento. Diz que é
para viabilizar o descarte de qualquer intelecção desfavorecedora da convivência estável de servidores homoafetivos, em comparação com a tutela juridicamente conferida à união igualmente estável de servidores heterossexuais.
Fixa-se como objetivo claro a posição contrária, que seria:
[...] discriminação odiosa quanto para a pretendida equiparação de direitos subjetivos. [...] estamos a lidar com um tipo de dissenso judicial que reflete o fato histórico de que nada incomoda mais as pessoas do que a preferência sexual alheia, quando tal preferência já não corresponde ao padrão social da heterossexualidade.
[...]
Donde o emprego dessa técnica especial de controle de constitucionalidade que atende pelo nome, justamente, de “interpretação conforme à Constituição”.
Vamos apontar os equívocos, que entendemos graves, desse voto e julgamento, resultado de unanimidade no Plenário do Supremo. Esses pontos de discordância são de algumas dezenas; vêm numerados entre parênteses. Põem-se em forma de citação as palavras selecionadas, quando necessário. Ao depois faremos uma digressão, quando algo será dito sobre as "vantagens e desvantagens" do julgamento proferido.
Traremos em seguida as objeções levantadas contra as nossas observações críticas, suscitadas por nós próprios, com novas respostas a essas objeções. E terminamos com as conclusões finais.
II — DISCORDÂNCIAS DO JULGAMENTO PROFERIDO PELO PLENÁRIO DO SUPREMO.
(1) Disse o voto que faria a
“interpretação conforme à Constituição”.
Sabe-se todavia quão pouco científico é o conceito de “interpretação conforme à Constituição”. Extrai-se da maioria dos publicistas ser esta a atitude de exegese de textos das regras jurídicas infraconstitucionais, segundo a qual a exegese legal menos duvidosa de invalidade perante a Constituição há de prevalecer; e não se lhe decreta a inconstitucionalidade de norma estudada. Não cabe estudar este ponto hic et nunc.
Toda pessoa homoafetiva é homem ou é mulher. Entre outros povos da civilização atual já é permitida o casamento civil entre pessoas do mesmo sexo[2]. No Brasil, contudo, ainda não é assim. Já no código civil temos as normas dos artigos 1.723 e 1.514. E trazem elas a mesma redação do artigo da Constituição Federal de 1988. Os dizeres são sempre de "o homem e a mulher", assim:
Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família. [...]
Art. 1.514. O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados.
Agora a Constituição, que também reza:
Art. 5º [...] I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição; [...] Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. [...] § 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. (Regulamento)[3]; [...] § 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
Não houve, pois, nenhuma dificuldade no estudo das duas ações diretas de inconstitucionalidade julgadas no acórdão do Supremo que estamos a comentar. "Homem" e "Mulher" são pessoas de sexos opostos um ao outro. No exterior da corporeidade são os órgãos genitais que lhe ditam as diferenças mais frisantes. Na psique também se distinguem, com clareza, com facilidade[4].
Pessoas homoafetivas de reconhecido valor social. A homoafetividade é uma inclinação, de grupos minoritários, mas muito antiga na história humana[5].
Deve-se sumo respeito aos homossexuais pelo só fato de terem a dignidade própria dos seres humanos. Acresce serem muitos deles, homens e mulheres, gente que presta serviços importantes à Humanidade.
Pessoas famosas que foram homossexuais. Segue-se uma lista (ver http://br.answers.yahoo.com/question/index?qid=20061115111758AArqaXF, onde se afirma que o conteúdo foi extraído de http://pt.wikipedia.org/wiki/Lista_de_g…;) em todos os nomes se esclarece o seguinte: "[Carece de fontes]"[6]. Vamos pois a esta relação de pessoas, que são as seguintes.
Adriana Calcanhoto, cantora e compositora brasileira; Ana Carolina, cantora e compositora brasileira; Amélie Mauresmo, tenista francesa; André Gide , poeta francês; Andy Warhol, artista americano; Ângela Rô Rô, cantora e compositora brasileira; Brian Epstein, empresário do grupo The Beatles; Cássia Eller, cantora brasileira; Cazuza, cantor e compositor brasileiro; Cecil Rhodes, banqueiro inglês colonizador da África; Clodovil, estilista e apresentador de televisão brasileiro; David Bowie, cantor inglês; Ellen DeGeneres, escritora e atriz americana; Elton John, músico e compositor inglês; Federico García Lorca, poeta espanhol; Fernando Pessoa, escritor português[7], Franco Zeffirelli, diretor de cinema e de ópera italiano; Freddie Mercury, cantor inglês; Frida Kahlo, pintora mexicana dos séculos XIX/XX; George Cukor, diretor de cinema americano; Gertrude Stein, escritora francesa, nascida nos Estados Unido; Giacomo Casanova, sedutor italiano[8]; Giorgio Armani, estilista italiano; Gore Vidal, escritor americano; James Baldwin, escritor; americano; Jean Cocteau, diretor de cinema francês; Jean Genet, escritor e dramaturgo francês; Joan Baez, cantora americana; Jodie Foster, atriz americana; Joel Schumacher, diretor de cinema americano; John Cage, compositor musical; John Maynard Keynes, economista inglês; Lauro Corona, ator brasileiro; Leão Lobo, apresentador de televisão brasileiro; Leonardo Da Vinci, escultor, arquiteto, pintor e inventor renascentista; Leonardo Vieira, ator brasileiro; Liberace (Wladziu Valentino), pianista americano; Lord Byron, poeta inglês; Lúcia Veríssimo, atriz brasileira; Luchino Visconti, diretor de cinema italiano; Ludwig Wittgenstein, filósofo e matemático austríaco; Marcel Proust, escritor francês; Maria Bethânia, cantora brasileira; Marina Lima, cantora brasileira; Mário de Sá-Carneiro, poeta português; Martina Navratilova, tenista americana; Michel Foucault, filósofo francês; Miguel Falabella, ator e dramaturgo brasileiro; Montgomery Clift, ator estadunidense; Ney Matogrosso, cantor brasileiro; Oscar Wilde, escritor irlandês; Paul Verlaine, poeta francês; Pier Paolo Pasolini, cineasta do neorrealismo italiano; Ilych Tchaikovski (1840-1843), compositor do balé clássico; Rainer Werner Fassbinder, cineasta alemão; Reinaldo Arenas, poeta cubano; Rob Halford, vocalista da banda de Heavy Metal Judas Priest; Rock Hudson, ator norte-americano; Rudolf Nureyev, dançarino russo; Safo (600 a. C.) foi a primeira poetisa ocidental sobre o amor romântico; Salvador Dali, pintor espanhol; Sandro Botticelli, pintor renascentista italiano; Simone, cantora brasileira; Tennessee Williams, autor de teatro americano; Thales Pan Chacon, ator brasileiro; Thomas Mann, escritor alemão; Truman Capote, escritor americano; Virginia Woolf, escritora inglesa; Yukio Mishima, escritor japonês, Zélia Duncan, cantora brasileira; Zizi Possi, cantora brasileira.
Alexandre, o Grande (356-323 a. C.); Filipe II ou Filipe Augusto, rei da França (de 1180 a 1199).; Henrique III da França (1551-1589); Jaime IV da Escócia — Jaime I da Inglaterra (1566-1625); Leonardo da Vinci; Maria Antonieta (1755-1793) — bissexual; Nero e todos ou quase todos os imperadores romanos do Ocidente de todas as dinastias (menos Cláudio)[10]; Oscar Wilde — dramaturgo inglês bissexual (1854-1900); Ricardo Coração de Leão (1755-1793); Sócrates [11].
(2) Precipitação do julgado. De modo que parece ter havido precipitação ao se incluírem na equalização de sexos opostos (homem-mulher) outra igualação de identidade de sexos (homem-homem, mulher-mulher). Está-se diante de uma impossibilidade lógica e biológica ao se querer igualar a pessoa homoafetiva ao homem ou à mulher. Este voluntarismo presunçoso retira aos homossexuais o seu direito ao respeito por cada um deles (ou delas). O ser humano homoafetivo em geral nasce com mesma inclinação; é-lhe inato um cabedal de potencialidades singulares, muita vez de notável proveito social. Tem de usufruir da sua extraordinária individualidade contando com a mesma deferência desejada por toda a gente.
(3) O respeito devido às pessoas homoafetivas de ambos os sexos. Para se alcançar este objetivo, que já é também conteúdo de regra jurídica constitucional, não se precisa desejar que se possam casar no mundo civil.
Quadra insistir em alguns pontos: 1) tanto a Constituição Federal de 1988 como o Código Civil aludem num e noutro lugar a homem e mulher. Parece, pois, que o sentido e orientação das respectivas regras jurídicas é o de regular a união estável entre pessoas de sexo oposto. Tal não ocorre com os homossexuais; note-se que homo — ὁμός — é o mesmo, o igual a si próprio, e hetero — ἑταῖροs — é o outro, o diferente de si próprio). 2) Se alguém faz cirurgia e consegue mudar o sexo (órgão genital), o problema deixa de existir [12]. Até que se opere a cirurgia com bom êxito, a pessoa não é de sexo diferente, porque os genitais de homem e mulher têm funções de acoplamento (cópula). Entre homossexuais do sexo masculino há a questão do coito anal; mas, a função primária do ânus é expelir (gases e fezes), ao contrário da vagina, cuja primeira função é a de receber em si o pênis para conceber o ente humano a ser gerado no ventre.
A situação prática das lésbicas. Quanto à homofilia entre mulheres surge outra matéria — para aquela que desempenha o papel feminino, o seu prazer genital completo pede a introdução vaginal, coisa que entre elas só se consegue por inteiro mediante aparato com função de pênis (estuda-se isto em medicina legal, como sabemos). Tampouco aqui surge semelhança bastante com a relação hetero, de uma delas com o homem.
Novamente o voto comentado. Torna-se árduo concordar com a tese do Supremo. A letra da norma jurídica longe está de ser tudo, claro está. Mas, também ela conta — no nosso direito vigente a relação fática aludida é sempre a de homem-mulher, de sexos opostos, não a de pessoas do mesmo sexo. Ao Poder Judiciário é conferido o poder-dever de revelar a norma e de aplicá-la. Não lhe é dado, porém, criar regra jurídica nova porque os três poderes são independentes e cada qual só pode exercer a função típica sua. Fora daí a Constituição estará sendo erradamente entendida e erroneamente aplicada ("afrontada").
Estas considerações distinguem-se de crenças religiosas e de convicções de ordem moral. Nem abluem a necessidade jurídica geral de respeito aos homossexuais na sua natureza tal como nasceram, e nas suas inclinações, ou opções. Posta assim a matéria jurídica, decerto não rendem convicção os fundamentos do julgamento discutido.
Homossexualidade, uma exceção às leis da natureza. Posto isto, parece que a relação sexual entre pessoas do sexo masculino de algum modo contraria a natureza, embora tão somente na inversão da primeira função de órgãos. Essa operação invertedora pode dar-se sem perda da dignidade, quando há amor profundo entre os parceiros, ou seja, estima, benquerença, vontade de servir, carinho, ternura superior à animalidade pura.
Toda gente sabe que essa inversão é comumente feita também pelos heterossexuais. Podem estes adotá-la sem ou com dignidade. De modo que a inversão não significa em si e por si uma inferiorização da espécie humana, mesmo dentro da convicção de a relação homem-mulher, mulher-homem (heteroafetividade), ser diversa da relação homem-homem e mulher-mulher (homoafetividade). O direito brasileiro vigente regra apenas a relação heteroafetiva quando traça normas sobre o casamento civil.
(4) A erronia básica do acórdão do Supremo. Segue-se que não se pode fazer a analogia com o regrado no direito brasileiro atual, houve erro do Supremo — não pode ser aplicada à união homossexual estável, no tocante ao casamento, nenhuma fonte de regra jurídica vigente — nem na Constituição Federal de 1988, artigo 226, § 3º, parte final [13], nem no Código Civil, art. 1.723 [14]. Cumpre-nos repetir ter sido cometido erro de aplicação quando nele se enunciou que se adotava a
Técnica da “interpretação conforme” para viabilizar o descarte de qualquer intelecção desfavorecedora da convivência estável de servidores homoafetivos, em comparação com a tutela juridicamente conferida à união igualmente estável de servidores heterossexuais [...], O que, em princípio, seria viável, pois entendo que os dispositivos em foco tanto se prestam para a perpetração da denunciada discriminação odiosa quanto para a pretendida equiparação de direitos subjetivos. E o fato é que tal plurissignificatividade ou polissemia desse ou daquele texto normativo é pressuposto do emprego dessa técnica especial de controle de constitucionalidade que atende pelo nome, justamente, de “interpretação conforme à Constituição”.
O magistrado não há de se ocupar de outro objetivo que o de descobrir o dito na regra jurídica, revelar o seu sentido e orientação, e então aplicá-la; não importa se ela vai ou não "viabilizar" alguma vantagem a qualquer parcela da população (=Povo). Mais: a) a dita "aplicação conforme" é esforço esdrúxulo porque toda interpretação desconforme à Constituição em si e por si é errática (a menos que eventualmente a Constituição estivesse contrariando regra jurídica de direito supraestatal); b) quando o magistrado se volta a interesses que entende, pessoal ou grupalmente, deverem ser "viabilizados", corre o risco que descambar para a ideologia em vez de se ater ao conhecimento científico do Direito vigente. Ocorrendo essa inclinação destrutiva no Supremo, o órgão influi mal na magistratura toda mormente como in casu mediante um julgado prestes a formar eficácia erga omnes (ação direta de inconstitucionalidade).
(5) Escreveu-se também:
Assim sendo, e com base na jurisprudência desta Corte (ADPF-QO n° 72, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 2.12.2005), conheço da ação como ação direta de inconstitucionalidade, cujo objeto é o art. 1.723 do Código Civil.” (ADPF [...]
Pedido de “interpretação conforme à Constituição” do dispositivo legal impugnado (art. 1.723 do Código Civil), porquanto nela mesma, Constituição, é que se encontram as decisivas respostas para o tratamento jurídico a ser conferido às uniões homoafetivas.
Temos de advertir que a redação empregada conduz o pensamento a objetivo errado. É como se fosse inconstitucional a norma do artigo 1.723 do código civil. Mas essa norma não contraria a Constituição Federal de 1988. Lê-se ali:
Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família. [...].
A própria Constituição Federal de 1988, porém, já estabelecera o mesmo:
Art. 226. [...] § 3o Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. [...]
(6) Neste mesmo ponto há contradição no acórdão. Diz-se nele, invocando a Constituição Federal de 1988:
“Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: (...) IV − promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação” fundamentais” da nossa República Federativa; o inciso, a incorporar a palavra “sexo” para emprestar a ela o nítido significado de conformação anátomo-fisiológica descoincidente entre o homem e a mulher. Exatamente como se verifica nas três outras vezes em que o mesmo termo é constitucionalmente usado (inciso XLVIII do art. 5º, inciso XXX do art. 7º e inciso II do § 7º do art. 201).
11. Trata-se, portanto, de um laborar normativo no sítio da mais natural diferenciação entre as duas tipologias da espécie humana, ou, numa linguagem menos antropológica e mais de lógica formal, trata-se de um laborar normativo no sítio da mais elementar diferenciação entre as duas espécies do gênero humano: a masculina e a feminina. Dicotomia culturalmente mais elaborada que a do macho e da fêmea, embora ambas as modalidades digam respeito ao mesmo reino animal, por [...] [...] essa diferente conformação anatomo-fisiológica entre o homem e a mulher se revela, usualmente, a partir dos respectivos órgãos genitais (o critério biológico tem sido esse), cada qual desses órgãos de elementar diferenciação entre partes passou a também se chamar, coloquialmente, de “sexo”. O órgão a tomar o nome do ser em que anatomicamente incrustado. Mas “sexo” ou “aparelho sexual” como signo linguístico de um sistema de órgãos cumpridores das elementares funções de estimulação erótica, conjunção carnal e reprodução biológica.
O decorrente daí em conclusão é que a natureza mesma, também segundo o direito constitucional brasileiro, não insere em igualdade perfeita as pessoas heteroafetivas e as que não o são.
Este ilogismo é mais um ponto opaco do caso julgado nessa ação direta de inconstitucionalidade; forcejar a compreensão de regras jurídicas é erro teórico conducente a desvios práticos..
(7) Outro trecho merecedor de estudo é o seguinte:
[...] não se trata de u’a mera sociedade de fato ou interesseira parceria mercantil. Trata-se, isto sim, de um voluntário navegar por um rio sem margens fixas e sem outra embocadura que não seja a experimentação de um novo a dois que se alonga tanto que se faz universal.
Todo esse linguajar retórico já enuncia parte sobejamente sabida da Constituição. Nem nos parece quadrar bem num julgamento o sentido poético das palavras e frases usadas. A ciência jurídica é um conhecimento difícil, de modo que convém, para se evitarem erros, estar o profissional (notadamente o juiz, que não defende teses) aferrado em saber "o que a coisa é". ou seja, a descobrir a cada passo, com precisão, a chamada "essência" de todos os passos das normas, e dos fatos. Fora daí a maravilha retórica pode também sufragar a vaidades sem conta[15].
Por isto pensamos figurar aí uma erronia a mais do dito julgamento do Supremo.
(8) Indo-se mais adiante em trechos do acórdão, encontramos o seguinte:
[...] o sexo das pessoas, salvo expressa disposição constitucional em contrário, não se presta como fator de desigualação jurídica. [...] explícita vedação de tratamento discriminatório ou preconceituoso em razão do sexo dos seres humanos.
É muito de notar-se que quando a Constituição Federal de 1988 e o código civil aludem a "homem e mulher", está apontando para heterossexuais, excluindo, pois, as pessoas homoafetivas. A própria Constituição faz as diferenciações nesses pontos. Fica vedado ao Supremo igualar realidades entre si desiguais enquanto vigerem as regras jurídicas constitucionais diferenciadoras.
Agora, se a Constituição deve ser alterada para igualar os sexos opostos aos homoafetivos ou homossexuais, esta já é uma matéria de alterar o direito, fazendo-se outro no lugar do atualmente vigente — matéria de jure condendo. Para este fim é necessário que o poder competente, não o Supremo, aprove um Projeto de Emenda Constitucional.
(9) Logo mais temos:
[...] constitucionalismo, esse, o fraternal, que se volta para a integração comunitária das pessoas (não exatamente para a “inclusão social”), a se viabilizar pela imperiosa adoção de políticas públicas afirmativas da fundamental igualdade civil-moral (mais do que simplesmente econômico-social) dos estratos sociais historicamente desfavorecidos e até vilipendiados.
Bem, pois políticas públicas não são normas de direito nem direitos subjetivos e sim programas de governo ou metas coletivas[16].
(10) Prosseguindo, diz o voto:
[...] cerrado combate ao preconceito, a significar, em última análise, a plena aceitação e subsequente experimentação do pluralismo sócio-políticocultural.
Ora bem, essa aceitação plena, com o proclamado "pluralismo sócio-políticocultural" é também matéria de políticas públicas (talvez questão de jure condendo), não de direito constitucional e civil vigentes (de jure condito). O entusiasmo idealista apressado confundiu política e direito, dois processos sociais de adaptação diversos entre si, porém. Com este pressuposto eram de esperar-se os erros.
(11) Mais um trecho vem a ser o seguinte:
Logo, juízo de valor não autorizado pela realidade, mas imposto a ela. E imposto a ela, realidade, a ferro e fogo de u’a mente voluntarista, ou sectária, ou supersticiosa, ou obscurantista, ou industriada, quando não voluntarista, sectária, supersticiosa, obscurantista e industriada ao mesmo tempo.
Pois cabem estas mesmas críticas aos juízos de valor emitidos no voto em todos e em cada um dos momentos em que voluntaristicamente se converteu matéria de jure condendo em matéria de jure condito. Não o autoriza a ciência do direito nem o direito constitucional brasileiro.
(12) A seguir, mais:
15. Há mais o que dizer desse emblemático inciso IV do art. 3º da Lei Fundamental brasileira. É que, na sua categórica vedação ao preconceito, ele nivela o sexo à origem social e geográfica da pessoas, à idade, à raça e à cor da pele de cada qual; isto é, o sexo a se constituir num dado empírico que nada tem a ver com o merecimento ou o desmerecimento inato das pessoas, pois não se é mais digno ou menos digno pelo fato e se ter nascido mulher, ou homem. Ou [...]
Ora, pois. "Emblemático" é o adjetivo correspondente a emblema. Este, segundo o Aurélio, é "Ser, objeto ou signo convencional que simboliza uma ideia abstrata, uma coletividade, uma autoridade, etc.; símbolo: A balança é o emblema da justiça; Ostentava a coroa como emblema da realeza".
Acontece que o conteúdo constitucional do inciso IV do art. 3º da Constituição Federal de 1988 nada contém de simbólico. É regra jurídica pura e simples. Uma vez mais a retórica empece a correta exegese do texto e a interpretação dos fatos jurídicos discutidos nessa ação direta de inconstitucionalidade. Erro cometido, portanto, no acórdão discutido nestas páginas.
(13) Diz o relator desse julgamento:
17. Nada obstante, sendo o Direito uma técnica de controle social (a mais engenhosa de todas), busca submeter, nos limites da razoabilidade e da proporcionalidade, as relações deflagradas a partir dos sentimentos e dos próprios instintos humanos às normas que lhe servem de repertório e essência.
Em se admitindo deva o magistrado de toda e qualquer instância estar cientificamente preparado para desenvolver o seu mister público, era de esperar-se que o voto dissesse o que temos de entender por Direito em sociologia, com conceitos bem definidos — exatos, precisos, rigorosos. Preferiu embrenhar-se pelo campo da filosofia, isto é, do racionalismo romântico, onde soem os pensadores como que se embriagarem de sentimentos poéticos e de ideias gerais: mistura de estética com abstrações (sem compromisso com o mundo extramental).
O voto buscou citação de pensadores desse pendor (também literato e líder espírita) tais como H. Kelsen, Max Scheler, Spinoza, Descartes, Friedrich Müller, Hegel, J. Paul Sartre, Fernando Pessoa, Chico Xavier.
O conhecimento do próprio conhecimento. Ao autor do voto esqueceram as obras científicas, gerais e jurídico-científicas, verdadeiramente notáveis, do brasileiro Pontes de Miranda[17]. Quando falamos de obras gerais estaremos às voltas com a teoria do conhecimento feito com bases nas ciências particulares, tudo em matéria de gnosiologia e epistemologia nos seguintes temas principais:
(1) a colheita da quididade ("aquilo que a coisa é"), aproximadamente a velha "essência" da Escolástica)[18];
(2) a formação de conceitos[19];
(3) a capacidade cognitiva de estabelecer proposições muito próximas ao mundo mais puramente extrassubjetivo — as nossas proposições verdadeiras [20].
Percebe-se quanto os brasileiros desconhecemos riquezas brasileiras, da razão e da paixão, mais opulentas[21] que as estrangeiras; fazem-nos falta. E não é pouca. Mostra-bem, sem resquícios de dubitação, o escrito no voto ora analisado.
(14) Em prosseguimento aduz o voto acolhido pelo Plenário do Supremo:
[...] o sexo das pessoas, salvo expressa disposição constitucional em contrário, não se presta como fator de desigualação jurídica. [...] explícita vedação de tratamento discriminatório ou preconceituoso em razão do sexo dos seres humanos.
Há expressa regra jurídica constitucional quando, para a existência do casamento, o casal heterossexual se diferencia do par homoafetivo. Esta explicitude acha-se na norma do artigo 226 da Constituição Federal de 1988:
É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.
§ 1o - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. [...]
Tem-se o mesmo na própria definição de "casamento" no código civil:
Art. 1.514. O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados.
E também mais adiante:
Art. 1.517. O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil. [...]
(15) Reza ainda o mesmo voto acolhido à unanimidade pelo Supremo:
[...] políticas públicas afirmativas da fundamental igualdade civil-moral (mais do que simplesmente econômico-social) dos estratos sociais historicamente desfavorecidos e até vilipendiados. [...] Óbvio que, nessa altaneira posição de direito fundamental e bem de personalidade, a preferência sexual se põe como direta emanação do princípio da “dignidade da pessoa humana” (inciso III do art. 1º da CF), e, assim, poderoso fator de afirmação e elevação pessoal. [...] Afinal, se as pessoas de preferência heterossexual só podem se realizar ou ser felizes heterossexualmente, as de preferência homossexual seguem na mesma toada: só podem se realizar ou ser felizes homossexualmente. Ou “homoafetivamente”, como hoje em dia mais e mais se fala, talvez para retratar o relevante fato de que o século XXI já se marca pela preponderância da afetividade sobre a biologicidade. [...][...] a nossa Constituição vedou às expressas o preconceito em razão do sexo e intencionalmente nem obrigou nem proibiu o concreto uso da sexualidade humana, o que se tem como resultado dessa conjugada técnica de normação é o reconhecimento de que tal uso faz parte da autonomia de vontade das pessoas naturais, constituindo-se em direito subjetivo ou situação jurídica ativa.
Há expressa regra jurídica constitucional quando, para a existência do casamento, diferencia o casal heterossexual do par homoafetivo. Esta explicitude acha-se na norma do artigo 226 da Constituição Federal de 1988:
É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.
§ 1o - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. [...]
Tem-se o mesmo na própria definição de "casamento" no código civil:
Art. 1.514. O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados.
(16) E também mais adiante:
Art. 1.517. O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil. [...]
(17) Mais um trecho:
[...] políticas públicas afirmativas da fundamental igualdade civil-moral (mais do que simplesmente econômico-social) dos estratos sociais historicamente desfavorecidos e até vilipendiados. [...] Óbvio que, nessa altaneira posição de direito fundamental e bem de personalidade, a preferência sexual se põe como direta emanação do princípio da “dignidade da pessoa humana” (inciso III do art. 1º da CF), e, assim, poderoso fator de afirmação e elevação pessoal. [...] Afinal, se as pessoas de preferência heterossexual só podem se realizar ou ser felizes heterossexualmente, as de preferência homossexual seguem na mesma toada: só podem se realizar ou ser felizes homossexualmente. Ou “homoafetivamente”, como hoje em dia mais e mais se fala, talvez para retratar o relevante fato de que o século XXI já se marca pela preponderância da afetividade sobre a biologicidade. [...][...] a nossa Constituição vedou às expressas o preconceito em razão do sexo e intencionalmente nem obrigou nem proibiu o concreto uso da sexualidade humana, o que se tem como resultado dessa conjugada técnica de normação é o reconhecimento de que tal uso faz parte da autonomia de vontade das pessoas naturais, constituindo-se em direito subjetivo ou situação jurídica ativa.
Estas reflexões de caráter sociológico são, sim, admiravelmente humanitárias. Entretanto, refogem à pertinência no que tange ao casamento civil entre pessoas de mesmo sexo. Este ainda não é permitido pelo direito brasileiro vigente (de jure condito). Foi esta a matéria incorretamente incluída no mérito do voto. Errou o Supremo.
(18) Outra passagem do voto em questão:
“A comunidade europeia tem o dever, em todas as normas jurídicas já adotadas e nas que serão adotadas no futuro, de dar realização ao princípio de igualdade de tratamento das pessoas, independentemente de suas tendências sexuais”.
Este tratamento igualitário desejado está de acordo com o anseio de grande número de pessoas mundo afora. Digno de nota parece ser um artigo de especialista sobre este último trecho da Resolução do Parlamento Europeu [22]. Todavia, em nenhum momento se entende aí que a regra jurídica do artigo 226 § 3º da Constituição Federal de 1988 seja compreensiva também do direito à união conjugal civil ou casamento civil entre pessoas do mesmo sexo. A autora citada deixa claro tudo quanto estamos agora a enunciar. Escreve ela:
A questão das uniões homoafetivas encontra resguardo nas novas tendências do Direito de Família tendo em vista que o eixo central da ideia de entidade familiar deslocou-se do grande formalismo da celebração matrimonial para a livre manifestação do AFETO.
Entanto, quanto à norma do artigo 226, § 3º, também o seu trabalho fala de "entidade familiar", mas não precisamente do negócio jurídico de celebração do casamento. Escreve essa autora:
[...] passível de produção de efeitos à (sic) nível de alimentos, partilha de bens, usufruto vidual, habitação, direito sucessório, direito previdenciário, indenização por dano moral etc.
Sustenta ainda mais o seguinte a mesma escritora, sem arriscar que já esteja em vigor no Brasil a possibilidade jurídica de casamento entre homossexuais; outra coisa é a matéria de lege ferenda ou de jure condendo. Aduz:
[...] a produção de eficácia jurídica para poderem se casar, mesmo que reconhecimento de união estável entre homossexuais devam desde já ser processadas nas Varas de família e não nas varas cíveis.
(19) No mesmo voto que vimos comentando tem-se mais adiante o seguinte:
[...] Resolução sobre o respeito pelos Direitos do Homem na União Europeia, de 16 de março de 2000: “Os Estados-membros são incitados a adotar “políticas de equiparação entre uniões heterossexuais e homossexuais designadamente, a garantirem às famílias monoparentais, aos casais não unidos pelo matrimonio e aos do mesmo sexo, a igualdade de direitos relativamente aos casais e famílias tradicionais, principalmente, no que se refere a obrigações fiscais, regimes patrimoniais e direitos sociais, e conclama todos os Estados nos quais não exista ainda esse reconhecimento jurídico a alterarem a sua legislação no sentido do reconhecimento jurídico das uniões sem laços matrimoniais independentemente do sexo dos intervenientes, [...]
Voltamos a insistir. A recomendação feita é uma é questão de jure condendo ou de lege ferenda. Ora bem, não se confunda esse desiderato com as regras jurídicas constitucionais ainda em vigor no Brasil. O voto equivocamente baralha, mistura, as duas situações: o que o Supremo (unânime) entende que deva ser, com o que está a viger. O desejo de jure condendo, não é o direito constitucional vigente; segundo este o ministro, como qualquer pessoa, só pode sustentar essas teses no plano político de querer e mesmo procurar alterar a Constituição vigente. Expressa uma opinião e uma vontade acerca de como deve se tornar o nosso direito segundo a sua opinião. Esta nem sequer expressa, talvez, a opinião de todas as brasileiras e de todos os brasileiros.
Eis aí, pois, um erro de direito que se não pode suportar pelo significado que porta em si, ou seja, alterar a Constituição sem que seja por força de um Projeto de Emenda Constitucional. Dada a sua eficácia erga omnes, o erro difundiu-se por todo o nosso país.
(20) Prosseguindo, lê-se:
[...] os incisos XXVI, LXII e LXIII do art. 5º; art.191; inciso IV e §12 do art. 201; art. 203; art. 205 e inciso IV do art. 221, nos quais permanece a invariável diretriz do não-atrelamento da formação da família a casais heteroafetivos nem a qualquer formalidade cartorária, celebração civil ou liturgia religiosa; vale dizer, em todos esses preceitos a Constituição limita o seu discurso ao reconhecimento da família como instituição privada que, voluntariamente constituída entre pessoas adultas, mantém com o Estado e a sociedade civil uma necessária relação tricotômica. Sem embargo de, num solitário parágrafo §1º do art. 183, referir-se à dicotomia básica do homem e da mulher, mas, ainda assim: a) como forma especial de equiparação da importância jurídica do respectivo labor masculino e feminino; b) como resposta normativa ao fato de que, não raro, o marido ou companheiro abandona o lar e com mais facilidade se predispõe a negociar seu título de domínio ou de concessão de uso daquele bem imóvel até então ocupado pelo casal. Base de inspiração ou vetores que já obedecem a um outro tipo de serviência a valores que não se hierarquizam em função da heteroafetividade ou da homoafetividade das pessoas.
Respeita-se necessariamente, mesmo segundo as normas vigentes da Constituição Federal de 1988, a união estável dos homossexuais ou homoafetivos. Nada obsta que sejam tratados como se fossem uma família tradicional. O que, porém, se discute é se eles já podem casar-se civilmente. A resposta é negativa; para tal o nosso direito vigente (de jure condito) só inclui "homem e mulher", de modo que ainda está excluído, por ora, o casamento entre pessoas do mesmo sexo.
O Supremo cometeu erro de direito.
(21) Em prosseguimento vem-nos:
[...] os incisos XXVI, LXII e LXIII do art. 5º; art.191; inciso IV e §12 do art. 201; art. 203; art. 205 e inciso IV do art. 221, nos quais permanece a invariável diretriz do não-atrelamento da formação da família a casais heteroafetivos nem a qualquer formalidade cartorária, celebração civil ou liturgia religiosa; vale dizer, em todos esses preceitos a Constituição limita o seu discurso ao reconhecimento da família como instituição privada que, voluntariamente constituída entre pessoas adultas, mantém com o Estado e a sociedade civil uma necessária relação tricotômica. Sem embargo de, num solitário parágrafo §1º do art. 183, referir-se à dicotomia básica do homem e da mulher, mas, ainda assim: a) como forma especial de equiparação da importância jurídica do respectivo labor masculino e feminino; b) como resposta normativa ao fato de que, não raro, o marido ou companheiro abandona o lar e com mais facilidade se predispõe a negociar seu título de domínio ou de concessão de uso daquele bem imóvel até então ocupado pelo casal. Base de inspiração ou vetores que já obedecem a um outro tipo de serviência a valores que não se hierarquizam em função da heteroafetividade ou da homoafetividade das pessoas. [...]
É um texto decerto isolado. Mas, não prova de modo algum que já esteja permitido o casamento civil entre homossexuais, pessoas de mesmo sexo. Bem ao reverso — segundo o código civil juridicamente não existe o negócio jurídico do casamento, se celebrado por homossexuais; não se cuida, pois, de mera nulidade. Veja-se a regra jurídica que define atualmente o casamento n o Brasil:
Art. 1.514. O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados.
Temos de dizer, pois, não ser possível ainda, por ora, realizar-se o casamento civil de pessoas homoafetivas. A "sanção" do tentame de união conjugal por essas pessoas é a própria não existência do negócio jurídico "celebrado". Posta esta questão em termos rigorosamente técnicos — não existe tal "casamento" porque o suporte fático não se compõe por falta de elemento essencial — que os nubentes sejam homem e mulher. Dois homens, ou duas mulheres podem unir-se, mas, ainda não podem casar-se civilmente.
De modo que o esforço retórico empregado no voto proferido no Supremo nem sequer fica bem a um magistrado[23] por isso que confunde imaginação com realidade, e tenta inserir no direito como passível de existência uma situação fática contrária a essa mesma existência, segundo o sistema jurídico vigente no Brasil.
Tornemos ao ponto: assim na Constituição Federal de 1988 como no código civil as alusões a casamento são sempre para pessoas de sexo oposto, não do mesmo sexo. A cerimônia de casamento de pessoas do mesmo sexo, portanto, só tem sentido ético porque na maioria dos casos mostra o prévio surgimento de laços afetivos, ambas as coisas, aliás, que todos têm dever jurídico de respeitar nos homoafetivos em face da dignidade da pessoa; muitas regras jurídicas há a incidirem sobre esses fatos da vida humana, que tutelam os direitos e as garantias individuais e grupais dos homens e das mulheres de natureza homoafetiva.
(22) Mais;
Tal como sobre essas duas figuras de direito dispõe a parte inicial do art. 10 da Constituição, verbis: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas”.
Com o aporte da regra da auto-aplicabilidade possível das normas consubstanciadoras dos direitos e garantias fundamentais, a teor do §1º do art. 5º da nossa Lei Maior, assim redigido: “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicabilidade imediata”.
Nada disso prova a possibilidade jurídica atual de se casarem entre si as pessoas de mesmo sexo. São palavras do voto inteiramente dispensáveis as acima mostradas.
(23) Sem proveito jurídico vêm a ser também estoutras passagens do voto, no seguinte conjunto:
24. Daqui se deduz que a liberdade sexual do ser humano [...] [...] a Constituição do Brasil proíbe, por modo expresso, o preconceito em razão do sexo ou da natural diferença entre a mulher e o homem. [...] a vedação de preconceito em razão da compostura masculina ou então feminina das pessoas também incide quanto à possibilidade do concreto uso da sexualidade de que eles são necessários portadores. Logo, é tão proibido discriminar as pessoas em razão da sua espécie masculina ou feminina quanto em função da respectiva preferência sexual. Pouco importando, nesta última suposição, que o parceiro adulto seja do mesmo sexo, ou não, pois a situação jurídica em foco é de natureza potestativa (disponível, portanto) e de espectro funcional que só pode correr parelha com a livre imaginação ou personalíssima alegria amorosa, que outra coisa não é senão a entrega do ser humano às suas próprias fantasias ou expectativas erótico-afetivas. A sós, ou em parceria, renove-se o juízo. É como dizer: se o corpo se divide em partes, tanto quanto a alma se divide em princípios, [...] o Direito só tem uma coisa a fazer: tutelar a voluntária mescla de tais partes e princípios numa amorosa unidade. Que termina sendo a própria simbiose do corpo e da alma de pessoas que apenas desejam conciliar pelo modo mais solto e orgânico possível sua dualidade personativa em um sólido conjunto, [...] liberdade do concreto uso da sexualidade alheia. Salvo se a nossa Constituição lavrasse no campo da explícita proibição. [...] Despautério a que não se permitiu a nossa Lei das Leis. [...] tratando-se de direitos clausulados como pétreos (inciso IV do §4º do artigo constitucional de nº 60), cabe perguntar se a Constituição Federal sonega aos parceiros homoafetivos, em estado de prolongada ou estabilizada união, o mesmo regime jurídico-protetivo que dela se desprende para favorecer os casais heteroafetivos em situação de voluntário enlace igualmente caracterizado pela estabilidade. [...]30. Daqui se desata a nítida compreensão de que a família é, por natureza ou no plano dos fatos, vocacionalmente amorosa, parental e protetora dos respectivos membros, constituindo-se, no espaço ideal das mais duradouras, afetivas, solidárias ou espiritualizadas relações humanas de índole privada. O que a credencia como base da sociedade, pois também a sociedade se deseja assim estável, afetiva, solidária e espiritualmente estruturada (não sendo por outra razão que Rui Barbosa definia a família como “a Pátria amplificada”). Que termina sendo o alcance de uma forma superior de vida coletiva, porque especialmente inclinada para o crescimento espiritual dos respectivos integrantes. Integrantes humanos em concreto estado de comunhão de interesses, valores e consciência da partilha de um mesmo destino histórico. Vida em comunidade, portanto, sabido que comunidade vem de “comum unidade”. E como toda comunidade, tanto a família como a sociedade civil são usinas de comportamentos assecuratórios da sobrevivência, equilíbrio e evolução do Todo e de cada uma de suas partes. Espécie de locomotiva social ou cadinho em que se tempera o próprio caráter dos seus individualizados membros e se chega à serena compreensão de que ali é verdadeiramente o espaço do mais entranhado afeto e desatada cooperação. Afinal, é no regaço da família que desabrocham com muito mais viço as virtudes subjetivas da tolerância, sacrifício e renúncia, adensadas por um tipo de compreensão que certamente esteve presente na proposição spnozista de que, “Nas coisas ditas humanas, não há o que crucificar, ou ridicularizar. Há só o que compreender”.
31. Ora bem, é desse anímico e cultural conceito de família que se orna a cabeça do art. 226 da Constituição. Donde a sua literal categorização com “base da sociedade”. E assim normada como figura central ou verdadeiro continente para tudo o mais, ela, família, é que deve servir de norte para a interpretação dos dispositivos em que o capítulo VII se desdobra, conforme transcrição acima feita. Não o inverso. [...] Artigos que têm por objeto os institutos do casamento civil, da união estável, do planejamento familiar, da adoção, etc., todos eles somente apreendidos na inteireza da respectiva compostura e funcionalidade
Estas ideias podem eventualmente ser empregadas para o denodo de jure condendo, em mobilização para se alterar a Constituição mediante um Projeto de Emenda Constitucional pelo qual se permita o casamento entre os homossexuais. Nada nelas, porém, demonstra o contrário, isto é, que o atual sistema jurídico brasileiro admita esse casamento. Uma vez mais figura no voto a retórica no lugar da ciência jurídica.
(24) Ainda:
Tudo conforme os expressos dizeres dos artigos 227 e 229 da Constituição, este último alusivo às pessoas idosas, e, aquele, pertinente às crianças e aos adolescentes.
Sem razão de direito. Em passo algum dessas regras jurídicas há alusão casal homoafetivo. A extensão a eles emprestada pelo denodado ministro provém pura e simplesmente do seu firme desejo de converter o atual jus conditum em outras direção, que estima (como muitos outros cidadãos brasileiros). Ora bem, pode assim proceder como qualquer cidadão, todavia não como magistrado ao julgar; essa função de alterar a Constituição Federal de 1988, como se obrou, não é função sua. Temos de dizer o mesmo do plenário do Supremo Tribunal Federal.
(25) Está escrito assim na Constituição atual:
Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de: I - emendas à Constituição; II [...] Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; II - do Presidente da República; III - de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. § 3º - A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem. § 2º - A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros [...] § 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais. [...]
(26) Em continuação:
[...] a isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família. [...] esta, no âmbito das duas tipologias de sujeitos jurídicos, como um núcleo doméstico independente de qualquer outro e constituído, em regra, com as mesmas notas factuais da visibilidade, continuidade e durabilidade. Pena de se consagrar uma liberdade homoafetiva pela metade ou condenada a encontros tão ocasionais quanto clandestinos ou subterrâneos.
Convém notar de novo que a locução o homem e a mulher está na Constituição Federal de 1988, excluindo-se pois os homossexuais do casamento entre si. Leia-se:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. [...] § 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
Se nos for permitido insistir, diremos que "o homem e a mulher" indicam contrariedade de sexos complementáveis (=heterossexualidade, ou só heteroafetividade), não igualdade de sexos complementáveis (=homossexualidade ou homoafetividade). Quando se igualam essas contrariedades se comete erronia de lógica — a ciência pela qual se pensam corretamente as coisas do eu e do entorno, portanto de todo o universo. Logo se vê, pois, o quanto o ministro e com ele o plenário do Supremo, errando em matéria de direito, forcejaram o texto da Constituição em julgamento com eficácia "erga omnes". Quer isto dizer que passaram a induzir todo agente público brasileiro a repetir o mesmo erro. Em consequência influenciam destrutivamente os estudantes de Direito.
(27) Algumas ideias repetem-se, como abaixo:
[...] a terminologia “entidade familiar” não significa algo diferente de “família”, pois não há hierarquia ou diferença de qualidade jurídica entre as duas formas de constituição de um novo núcleo doméstico. Estou a dizer: a expressão “entidade familiar” não foi usada para designar um tipo inferior de unidade doméstica, porque apenas a meio caminho da família que se forma pelo casamento civil. [...] a família não se define como simples instituto ou figura de direito em sentido meramente objetivo. Essas duas objetivas figuras de direito que são o casamento civil e a união estável é que se distinguem mutuamente, mas o resultado a que chegam é idêntico: uma nova família, ou, se se prefere, uma nova “entidade familiar”, seja a constituída por pares homoafetivos, seja a formada por casais heteroafetivos.
Há, sim, distinção entre a união estável do homem e da mulher e a união estável de homossexuais. A própria Constituição Federal de 1988, seguindo a natureza biológica de macho-fêmea (sexos opostos), os trata diferentemente porque alude a homem-mulher e prescinde dos homossexuais quanto ao casamento civil[24].
Os homoafetivos estão excluídos do conceito e do tratamento jurídico, por ora, segundo o direito constitucional vigente (jus conditum) porque são pessoas do mesmo sexo. Sobejamente já o vimos acima; é escusado deitarmos mais alongamentos.
(28) Outro trecho:
[...] Por que entidade familiar não é família? E família por inteiro (não pela metade)? [...] as diferenças nodulares entre “união estável” e “casamento civil” já são antecipadas pela própria Constituição, [...] tanto numa quanto noutra modalidade de legítima constituição da família, nenhuma referência é feita à interdição, ou à possibilidade, de protagonização por pessoas do mesmo sexo. [...] não se proíbe nada a ninguém senão em face de um direito ou de proteção de um interesse de outrem. E já vimos que a contraparte específica ou o focado contraponto jurídico dos sujeitos homoafetivos só podem ser os indivíduos heteroafetivos, [...] sua heteroafetividade em si não os torna superiores em nada. Não os beneficia com a titularidade exclusiva do direito à constituição de uma família. Aqui, o reino é da igualdade pura e simples, pois não se pode alegar que os heteroafetivos perdem se os homoafetivos ganham.
[...] na fraternidade, no pluralismo e na proibição do preconceito,
[...] §4º do art. 226, apenas para dar conta de que a família também se forma por uma terceira e expressa modalidade, traduzida na concreta existência de uma “comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes”.
[...] Constituição é apenas enunciativa no seu comando, nunca taxativa, [...] Por último, anoto que a Constituição Federal remete à lei a incumbência de dispor sobre a assistência do Poder Público à adoção, inclusive pelo estabelecimento de casos [...]E também nessa parte do seu estoque normativo não abre distinção entre adotante “homo” ou “heteroafetivo”.
Quadra bem resumir: falta em toda esta digressão estar-se atento ao texto constitucional do mesmo taxativo artigo 226 e § 1º da Constituição vigente; por enquanto não se levam em conta, aqui, as pessoas de mesmo sexo — "entre o homem e a mulher"; "pelo homem e pela mulher".
(29) Finalmente:
penso aplicar-se ao tema o mesmo raciocínio de proibição do preconceito e da regra do inciso II do art. 5º da CF, combinadamente com o inciso IV do art. 3º e o §1º do art. 5º da Constituição. [...] [...] dou ao art. 1.723 do Código Civil interpretação conforme à Constituição para dele excluir qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como "entidade familiar”, entendida esta como sinônimo perfeito de “família”. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva.
É como voto.
Sem razão. A regra jurídica do artigo 1.723 do código civil [25], uma de duas: ou é conforme à Constituição Federal de 1988 ou não é. Se for conforme, vale; se não for, não pode ser aplicada porque não vale. Pois bem, esta norma de direito infraconstitucional não padece de qualquer inconstitucionalidade. A Constituição não diz nada diferente dela senão que, ao contrário, diz o mesmo:
Art. 5º § 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. (Regulamento) [...] § 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
Pelo direito brasileiro podem os pares homossexuais ou homoafetivos ser socialmente tratados como se casados fossem. Se o quiserem, devem assim ser acolhidos — como se fossem casados. Determina-o o seu direito subjetivo ao respeito de todos, direito subjetivo este irradiado do fato jurídico de serem "pessoas", entes humanos[26]. Nem por isto, pelo sistema jurídico brasileiro, podem eles juntar-se pelo casamento; casamento entre eles não tem existência jurídica[27], mesmo que tenha sido observado o correspondente ritual civil com todas as minudências que a validade dele exigem para o conúbio juridicamente existente.
III — VANTAGENS[28] E DESVANTAGENS DESSE JULGAMENTO SOBRE HOMOSSEXUAIS
(1) Em relação à ética.
Seremos breves. Foi uma reflexão útil à lembrança de os homossexuais serem pessoas, gente pois digna de sumo respeito. Foi proveitoso lembrar que qualquer pessoa dedicada ao estudo do direito há de andar pelas vias estreitas da ciência positiva ou seja, seguindo o método indutivo experimental, deixando para os momentos de lazer as filosofias — quase sempre carregadas de elegância retórica e de sentimento. Serviu o voto ainda para se refletir no perigo que anda a rondar quem ocupa cargo de autoridade pública no Brasil: muita vez esta vem a pensar que é uma excelência de saberes. Outro benefício situa-se em mais um lembrete, a saber: todo ocupante de cargo público, pouco importa de que nível seja, é um servidor público (=do Povo). Ainda: que é contra a ética valer-se alguém do cargo público por si ocupado para tentar impor-se a outrem em decorrência da suas funções, que não por argumentos de ciência jurídica; esse tropeço é particularmente grave nas suas consequências porque o julgamento de uma ação direta de inconstitucionalidade se impõe a todos ocupantes de funções públicas — havendo nele erro, o desvio cognitivo se dispersa com prejuízo generalizado. Por fim, na análise ficou fácil perceber-se a diferença entre o direito vigente (jus conditum) e o direito que alguém deseja venha a viger (jus condendum), e, pois, qual deles tem se ser aplicado aos fatos sobre que incidem (ou eventualmente incidirão), coisa que o Supremo, por causar emocionais, não quis ou não alcançou realizar — menosprezou a questão.
(2) Em relação ao direito constitucional vigente.
Veremos uns poucos pontos. Deixou à calva a deficiência do estudo científico do direito: o direito como uma disciplina especializada da sociologia; teoria geral do direito; regra jurídica e suporte fático; importância da exegese da regra jurídica e da interpretação dos fatos da vida (os de Religião, Moral, Artes, Direito, Política, Economia e Ciência); os planos em que temos de empreender o estudo preciso, exato e rigoroso dos fatos jurídicos: — existência-inexistência, validade-invalidade, eficácia-ineficácia; o que se passa com uma regra jurídica contrária à Constituição; a relevância e superioridade dos autores de gênio para o avanço do conhecimento jurídico (como o brasileiro Pontes de Miranda).
V — OBJEÇÕES E RESPOSTAS
Tudo também com brevidade.
(1) O Supremo foi corajoso alijando das mentes os preconceitos alimentados contra as pessoas homoafetivas.
R.: Não é dado a magistrado algum fazer campanha política, ou ética etc. ao julgar, com prejuízo do entendimento científico do sistema jurídico.
(2) O Supremo é o guardião máximo da Constituição Federal; se julgou como julgou, está certa a "Corte" e o acórdão tem que ser cumprido.
R.: Ali se pode errar como podem errar professores e alunos de Direito. Demais, ser "guardião da Constituição" é tarefa de todo magistrado desde o seu primeiro dia de judicatura. Há de aplicar a norma conforme à Constituição e afastar a que não o seja. Outro ponto: tem o julgado, sim, de ser cumprido porque esse tipo de julgado se impõe de imediato; mas esta circunstância não prova que o julgamento foi acertado.
(3) O julgamento proferido pelo Supremo está mais de acordo com a ética nacional e mundial, porque defende a posição inferiorizada das pessoas de tendência homoafetiva, já muito humilhadas pela sociedade brasileira. Não pode ser de outro modo.
R.: Esta objeção é de matéria sobre como deve viger o direito no lugar do sistema jurídico atualmente vigente. Mas, essa posição é voluntarística porque o magistrado tem o dever jurídico de revelar o sentido e orientação das regras jurídicas vigentes; se são válidas, tem que aplicá-las e não outras do seu agrado ou vontade, ainda não postas em vigor pelo Poder competente.
(4) Leiam-se muitas outras opiniões no seguinte blog >>
VI — CONCLUSÕES FINAIS
O Supremo Tribunal Federal cometeu erro grave quando inseriu como julgado vinculante a possibilidade jurídica de os casais homoafetivos, no Brasil, já poderem celebrar o negócio jurídico de casamento civil.
Uma das causas, ou fontes, dos vários equívocos encontrados talvez se deva ao mau vezo de alguma magistrados em alçarem voos pelo grato universo das filosofias, preferidas estas às agruras da ciência do Direito. A filosofia científica ocupa-se do método indutivo experimental; o pensamento eivado de estética e de romantismo não é instrumento científico (instrumento que o sonho filosófico desama). As ditas filosofias pouquíssimo proveito conferem aos elementos cognitivos, estes sim, guias mais confiáveis para se errar menos na ciência do Direito, embora esta ciência deixe pouco espaço para as sentenças, ou para os votos brilhantes[29]...
Discutimos com algum vagar os fundamentos recolhidos no julgado do Supremo e pareceu-nos ter ficado demonstrada a congérie de equívocos praticados pelo Plenário do Supremo. É um julgamento que passa ao largo, longe, do esperado pelo tribunal eminentemente constitucional do país. Espera-se que os estudiosos demonstrem repetidamente esses desvios, até que o Congresso tome medidas jurisferantes capazes de levar o país a retomar os rumos corretos do direito constitucional brasileiro.
As pessoas de tendência homoafetiva são por vezes de excelente caráter e moralmente melhores que muito casal heterossexual. São merecedoras de profundo respeito, e têm direito subjetivo a essa alta consideração. Não se deturparam essas pessoas, senão que nasceram com essa inclinação natural. A história está entressachada de gentes ilustres que eram (ou são) homossexuais colocados nos vários campos da atividade humana. Têm todas e todos o direito subjetivo de coabitarem entre si como se casados fossem, e de viverem como tais.
Alguns Povos já introduziram no seu sistema jurídico o direito de os homossexuais se casarem entre si, mesmo sabendo-se que eles são minoria na população mundial. Nesses países a matéria é de lege lata, de jure condito. Já vige aí o direito nesse sentido. Não é o caso do Brasil, porém. Para tanto é de mister que o Congresso Nacional vote e aprove algum Projeto de Emenda Constitucional.
O erro cometido pelo Supremo nasceu em ter tomado para si um poder que não tem — o de alterar a Constituição Federal de 1988 (admitir o casamento civil de pessoas do mesmo sexo). Por enquanto a possibilidade jurídica do casamento de pessoas homoafetivas não existe. O Supremo usurpou as funções do Congresso Nacional, de reformar a Constituição.
Essa atitude é sociologicamente devastadora: a) obriga as autoridades brasileiras a atuar de acordo com o seu precipitado, errôneo, julgamento no tocante ao casamento civil dos homoafetivos; b) açula a deformação dos estudantes de direito — como se o Poder Judiciário pudesse exorbitar das suas funções —; c) agride a mentalidade das brasileiras e dos brasileiros — pensarão quiçá serem os ministros do Supremo algo mais do que são — simples servidores do Povo (pagos para se dedicarem à interpretação científica do Direito e à sua aplicação acurada). Etc.
Referências bibliográficas
BÍBLIA — Eclesiastes, I,3.
CARVALHO, Nelson Luiz de. Terceiro Travesseiro: O Amor Entre Iguais; Mythos, Ed. Mandarim: São Paulo.1999.
NAPHY, William, Born to be Gay. História da Homossexualidade, 2004. Tradução portuguesa (2006) de Jaime Araújo. Edições 70.
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. 60 tomos. Rio de Janeiro: Borsoi, tomos I, II, III e IV – 1954;
________Comentários à Constituição Brasileira de 1967, com a Em. 1/69. 6 tomos. São Paulo: Revista dos Tribunais, tomo I, II, III e IV – 1970, tomo V – 1971, tomo VI – 1972;
________Garra, mão e dedo. São Paulo: Martins, 1953;
________O problema fundamental do conhecimento, 2ª ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1972.
* * * * * * *
http://www.historiaehistoria.com.br/materia.cfm?tb=alunos&id=39 ).
* * * * * * * *
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[1] O texto integral do voto, retirado à internet, está em >>
http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:X3J6ApRatucJ:www.geledes.org.br/areas-de-atuacao/nossas-lutas/questoes-de-genero/180-artigos-de-genero/9598-texto-na-integrao-voto-do-ministro-carlos-ayres-britto-em-favor-da-uniao-civil+%22equil%C3%ADbrio+espec%C3%ADfico+que+o+sujeito+encontra+no+seu+processo+de+individua%C3%A7%C3%A3o%E2%80%9D&cd=7&hl=en&ct=clnk&source=www.google.com, 2a parte, sob o título "O Senhor Ministro Ayres Britto (Relator)"; também, em PDF,>>: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADI4277.pdf
[2] Veja-se o contido no link >
[3] Este "REGULAMENTO" é a lei 9.278, de 10 de maio de 1996. O seu artigo. 1º reza assim: "É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família".
[4] Tirem-se como exemplo os breves estudos posto em http://de.wikipedia.org/wiki/Mann (homem, "macho") e http://de.wikipedia.org/wiki/Frau (mulher, "fêmea").
[5] No tocante a casamentos de homoafetivos, veja-se: "Casamento Civil para Gays; (união estável e casamento homossexual — Advogados Especializados": www.dpfam.com.br/Casamento_gay
[6] Um que outro nome aqui exposto não provém dessa fonte.
[7] As provas não são tão boas como gostaria um historiador, mas consta em http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:lKLRwYNuCaoJ:jc3.uol.com.br/blogs/blogjamildo/canais/noticias/2011/03/21/em_livro_jose_paulo_cavalcanti_diz_que_fernando_pessoa_era_gay_95495.php+%22escritor+portugu%C3%AAs+homossexual%22&cd=1&hl=en&ct=clnk&source=www.google.com
[8] Sobre este ver Gerd J. FORSCH: Casanova und seine Leser. Die Rezeption von Casanovas 'Histoire de ma vie' in Deutschland, Frankreich und Italien. (Bonner Untersuchungen zur vergleichenden Literaturwissenschaft. Hg. von Erwin Koppen. Bd. 1.) Rheinbach-Merzbach 1988. S. 16., zitiert nach Lehnen, S. 24. Figura em >> http://de.wikipedia.org/wiki/Giacomo_Casanova#cite_note-5
[9] Muitos estudos há sobre a homossexualidade. Entre outros, encontramos no buscador Google os seguintes: 1) NAPHY, William, Born to be Gay. História da Homossexualidade, 2004. Tradução portuguesa (2006) de Jaime Araújo. Edições 70. (Neste livro, o autor faz um alargado estudo do tema desde a Antiguidade). 2) RODRIGUES, Humberto, O Amor Entre Iguais; Mythos, 2004 (vem com aspectos históricos, sociais e legais sobre o assunto). 3) CARVALHO, Nelson Luiz de. Terceiro Travesseiro: São Paulo. Ed. Mandarim, 1999 (romance).
No tocante a casamentos de homoafetivos, veja-se: "Casamento Civil para Gays; (união estável e casamento homossexual — Advogados Especializados": www.dpfam.com.br/Casamento_gay
[10] Lista dos imperadores romanos do Ocidente, ver em >>
[11] Mas, sobre este homem notável, ver >>
http://www.historiaehistoria.com.br/materia.cfm?tb=alunos&id=39 ).
[12] Uma lista de transexuais famosos pode ler-se em >>
http://pt.wikipedia.org/wiki/Lista_de_transexuais_e_transg%C3%AAneros_publicamente_conhecidos
[13] Art. 226, § 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. (Regulamento)
[14] Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família. [...]
[15] Vanitas vanitatum et omnia vanitas — Eclesiastes, I,3; (“Eclesiastes” é a parte do livro mais traduzido na história humana, ao que se vê de http://de.wikipedia.org/wiki/Kohelet).
[16] Breve estudo sobre matéria assim tão simples lê-se em >> http://www.trabalhosescolares.net/viewtopic.php?t=1393#p1397, onde se mencionam ao menos três pesquisadores.
[17] Lembramos umas poucas capazes de prestarem bons serviços na elaboração profunda de uma sentença ou de um voto; damos exemplos — Tratado de direito privado. 60 tomos. Rio de Janeiro: Borsoi, tomos I, II, III e IV – 1954; Comentários à constituição dos E. U. do Brasil. 2 tomos (Tomos I e III). Rio de Janeiro: Editora Guanabara, 1934. Comentários à Constituição de 10 de novembro de 1937 (1º e 3º tomos); Rio de Janeiro: s.e., s.d. Comentários à Constituïção de 1946, 2ª ed. rev. aum. 5 v. São Paulo: Max Limonad, 1953; Comentários à Constituição de 1946. Tomo VIII. Rio de Janeiro: Borsoi, 1962. Comentários à Constituição Brasileira de 1967, com a Em. 1/69. 6 tomos. São Paulo: Revista dos Tribunais, tomo I, II, III e IV – 1970, tomo V – 1971, tomo VI – 1972.
[18] Ver PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Garra, mão e dedo. São Paulo: Martins, 1953, passim e, deste mesmo filósofo brasileiro, O problema fundamental do conhecimento, 2ª ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1972: Parte I, capítulo I, itens 1-5; capítulo VI, itens 1-8; parte III, capítulo I, itens de 6 a 8; capítulo II, itens 1-5; capítulo III, itens 1-11.
[19] Idem, ibidem, Parte III, capítulo IV, itens 1-21.
[20] Idem, ibidem, Parte III, capítulo V, itens 1-9; Conclusão, itens 1-15.
[21] Obras de Pontes de Miranda, entre algumas outras mais: Ciência do Direito >> Die Zivilgesetze der Gegenwart, Band III: BRASILIEN (Eileitung von dr. Pontes de Miranda), unter Mitwirkung von dr. Pontes de Miranda u. dr. Fritz Gericke, herausgegeben von dr. Karl Heisheimer Subjektivismus und Voluntarismus im Recht. Sonderdruck aus Archiv für Rechts- und Wirtschaftsphilosophie, Band XVI, Heft 4, Berlin-Grunewald, 1921, p. 522-543 À margem do direito. [Rio de Janeiro]: Francisco Alves – Aillaud, Alves, 1912 Begriff des Wertes und zociale Anpassung (1922) Brasilien. Rechtsvergleichendes Handwörterbuch für das Zivil- und Handelsrecht des In- und Auslandes. Erster Band. Berlin, 1929, p. 810-840 Os novos rumos do direito (conferência proferida na Universidad de Chile). Rio de Janeiro: Freitas Bastos Spicer & C., 1923 Rechtsgefühl und Begriff des Rechts (em homenagem ao Prof. E. Zittelmann no seu ano jubilar). Berlin, 1922, passim Sistema de ciência positiva do direito. 2ª ed. 4 v. Rio de Janeiro: Borsói, 1972.
Dogmática jurídica >> Les conflits de qualification. Revista dos Juízes e Juristas brasileiros: Ciência do direito. s.l.: s.e., tomo I, ano I, p. 13-23, mar. 1934 Droit intertemporel du droit international privé. Revista dos Juízes e Juristas brasileiros sob a direção de Pontes de Miranda: Ciência do direito. s.l.: s.e., tomo II, ano I, p. 21-38, s.d La compétence législative de droit international privé. Revista dos Juízes e Juristas brasileiros sob a direção de Pontes de Miranda: Ciência do direito. s.l.: s.e., tomo III, ano I, p. 11-16, s.d. Natureza jurídica e efeitos da “fraude à lei” em direito internacional privado. Revista de Critica Judiciaria. Rio de Janeiro: s.e., ano X, v. XVIII, nº 1, p. 1-14, jul. 1933 La conception du droit international privé d’après la doctrine et la pratique au Brésil. Recueil des Cours de l’Académie de Droit international de la Haye. Tomo 39. Haia, 1932 p. 555-672 La création et la personnalité des personnes juridiques en droit international privé. Mélanges STREIT, Athènes, 1939 Natura giuridica della decisione di incostituzionalita. Padova: Cedam. Casa Editrice Dott. A. Milani, 1953 Problemas de direito processual interlocal. Revista dos Juízes e Juristas brasileiros: Ciência do direito. s.l.: s.e, tomo I, ano I, p. 191-202 Definição, natureza e posição sistemática do direito penal internacional. Revista de Direito Processual. s.l.: s.e., v. 1, nº III, p. 506-519, jun. 1933 Direito de Família. 3a. ed., três tomos, Rio de Janeiro: s.e., 1947 Da promessa de recompensa. Rio de Janeiro: s.e., 1927 Das obrigações por atos ilícitos. 2 tomos. Rio de Janeiro: s.e., 1927 Dos títulos ao portador. 2ª ed. 2 tomos. Rio de Janeiro: s.e., 1921 Tratado dos testamentos. 5 tomos. Rio de Janeiro: s.e., 1930 Tratado de direito cambiário. 2ª ed. 4 tomos. Rio de Janeiro: s.e., 1954-1955 Tratado de direito predial. 2ª ed. 5 tomos. Rio de Janeiro: Editor José Konfino, 1953 Embargos, prejulgados e revista no direito processual brasileiro. Rio de Janeiro: s.e., 1937 Dez anos de pareceres. Rio de Janeiro: Francisco Alves, v. 1, 2 e 3 – 1974 v. 4 – 1975 v. 5, 6, 7, 8 e 9 – 1976 v. 10 – 1977. Questões forenses. 8 tomos. Rio de Janeiro: Borsoi, tomos I e II – 1957 tomos III e IV – 1958 tomo V – 1959 tomos VI e VII – 1962 tomo VIII – 1965. Tratado de direito privado. 60 tomos. Rio de Janeiro: Borsoi, tomos I, II, III e IV – 1954 tomos V, VI, VII, VIII, IX, X, XI, XII, XIII e XIV – 1955 tomos XV, XVI e XVII – 1956 tomos XIII e XIX – 1957 tomos XX, XXI, XXII e XXIII – 1958 tomos XXIV, XXV e XXVI – 1959 tomos XXVII, XXVIII e XXIX – 1960 tomos XXX, XXXI, XXXII, XXXIII, XXXIV, XXXV e XXXVI – 1961 tomos XXXVII, XXXVIII, XXXIX, XL e XLI – 1962 tomos XLII, XLIII e XLIV – 1963 tomos XLV, XLVI e XLVII – 1964 tomos XLVIII, XLIX e L – 1965 tomos LI, LII e LIII - 1966 tomo LIV – 1967 tomos LV e LVI – 1968 tomos LVII, LVIII, LIX e LX – 1969. Tratado das ações. 7 tomos. São Paulo: Revista dos Tribunais, tomo I – 1970 tomo II – 1971 tomo III – 1972 tomo IV – 1973 tomo V – 1974 tomo VI – 1976 tomo VII – 1978. Comentários à constituição dos E. U. do Brasil. 2 tomos (Tomos I e III). Rio de Janeiro: Editora Guanabara, 1934. Comentários à Constituição de 10 de novembro de 1937. (1º e 3º tomos). Rio de Janeiro: s.e., s.d. Comentários à Constituïção de 1946. 2ª ed. rev. aum. 5 v. São Paulo: Max Limonad, 1953. Comentários à Constituição de 1946. Tomo VIII. Rio de Janeiro: Borsoi, 1962. Comentários à Constituição Brasileira de 1967, com a Em. 1/69. 6 tomos. São Paulo: Revista dos Tribunais, tomo I, II, III e IV – 1970 tomo V – 1971 tomo VI – 1972. Tratado da ação rescisória das sentenças e de outras decisões. 5ª ed. aum. Rio de Janeiro: Forense, 1976. Comentários ao código de processo civil {de 1939}. 2ª ed. 15 tomos. Rio de Janeiro: Forense, tomos I, II e III – 1958 Tomos IV, V, VI, VII, VIII e IX – 1959 tomos X e XI – 1960 tomos XII, XIII e XIV – 1961 tomo XV – 1962. Comentários ao código de processo civil (de 1973). 2ª ed. rev. aum. 17 tomos, 3a. ed., 1a. tiragem. Rio de Janeiro: Forense, 1996. Atualizados por Sérgio Bermudes, tomos I-VI. Tratado de direito predial. 5 v. Rio de Janeiro: Editor José Konfino, v. 1 e 2 – 1947 v. 3 – 1948 v. 4 – 1952 v. 5 – 1953. Conceito e importância da unitas actus no direito brasileiro. Rio de Janeiro: Editor A. Coelho Branco Filho, 1939. Naturalidade de origem e naturalização no direito brasileiro. 2ª tiragem aum. Rio de Janeiro: Editor A. Coelho Filho, 1936. Natura giuridica della decisione di incostituzionalità. Padova: CEDAM, 1953.
Antropologia >> Condições exigidas a uma boa theoria do totemismo. Separata dos Annaes do XX Congresso Internacional de Americanistas – Rio de Janeiro, Brasil – 20 - 30 ago. de 1922. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1924.
Filosofia científica >>
Espaço, tempo, matéria (um dos problemas filosóficos da relatividade generalizada). O Jornal, 6-05-1925 Garra, mão e dedo. São Paulo: Livraria Martins Editora, 1953 Meditações Anti-cartesianas. Revista Brasileira de Filosofia [do Instituto Brasileiro de Filosofia]. São Paulo: Secretaria da Cultura do Estado de São Paulo, v. XXXI, nº 121, jan./mar., 1981, p. 3-13 O problema fundamental do conhecimento. 2a ed. Rio: Forense, 1972; Por que filosofar? (Revista Brasileira de Filosofia, v. XIII, fasc. 52, 1963 – p. 471-495) Vorstellung vom Raume. Atti del V Congresso Internazionale di filosofia. Napoli, 1925.
Filosofia (no sentido tradicional – obras classificadas pelo autor como “literárias”) >> Epiküre der Weisheit. 2. Aufflage. München: Griff-Verlag, 1973. A sabedoria da inteligência. 2ª ed. Rio de Janeiro: José Olympio, p. 147 – 221, 1960. A sabedoria dos instintos. 3ª ed. Rio de Janeiro: José Olympio, p. 9 – 140, 1960. O sábio e o artista. 2ª ed. Rio de Janeiro: José Olympio, p. 227 – 264, 1960.
Língüística >>
Substrato ou substracto? Revista de Língua Portuguesa: Archivo de Estudos Relativos ao Idioma e Literatura Nacionaes. s.l.: s.e., nº 21, jan. 1923.
Literatura >>
Inscrições da estela interior penetração. s.l.: s.e., 1930. Penetração (poemas), ed. de luxo, 1930. Poèmes et chansons. Principado de Mônaco: Editions Sylfa, 1969. Poems sinfonia humana pequenas poesias petites chansons. s.l.: s.e., , s.d. Suite des musiciens, musicians’ suit. s.l.: s.e.,p. 333-424 s.d.
Política >> Introducção á polìtica scientìfica. Paris: Livraria Garnier, 1924. Nota: 2a ed. – Forense, ,1983.
Sociologia >>
A influência portuguesa no direito brasileiro. Separata de Jurídica, Revista da Divisão Jurídica do Instituto do Açúcar e do Álcool. Edição Bilíngue. Rio de Janeiro: GB, Português – 1972 Alemão – 1973. Anarchismo, communismo, socialismo. Rio de Janeiro: Editores Adersen, s.d.Democracia, liberdade, igualdade: os três caminhos. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1979. Direito á educação. Rio de Janeiro: Alba, 1933. Direito à subsistência e direito ao trabalho. Rio de Janeiro: Alba, s.d. Introdução à sociologia geral. Rio de Janeiro: 2a. ed., Forense, 1980. Introducção à sociologia geral. Rio de Janeiro: Pimenta de Mello e Cia, 1926.Los principios y leyes de simetria en la sociologia general. Madrid, 1925. Méthodo de anályse sociopsicológica. Rio de Janeiro, 1925. (esgotada e desaparecida). Moral do futuro. Rio de Janeiro: Editores F. Briguiet e Cia, 1913. Os novos direitos do homem. Rio de Janeiro: Alba, 1933. Panorama das teorias sobre a moral. Revista Brasileira de Filosofia. São Paulo: Secretaria da Cultura do Estado de São Paulo, v. XVI, fasc. 63: 323-361, jul./set. 1966. Visão sociológica da constituição de 1937. Revista Forense. s.l.: s.e., p.19-22, jun. 1938.
História do direto >> Fontes e evolução do direito civil brasileiro. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981. História e prática do “habeas corpus”. 7ª ed. Tomos I e II. Rio de Janeiro: Editora Borsoi, 1972.
Política científica >> Os fundamentos actuaes do direito constitucional. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1932.
Diversos >> CORRÊA TELLES, José Homem. Doutrina das acções. Edição íntegra, annotada, de accordo com o código civil brasileiro pelo advogado DR. PONTES DE MIRANDA. Rio de Janeiro: Editor Jacinto Ribeiro dos Santos, 1918. MITTERMAYER, C. J. A. Tratado da prova em matéria criminal. 3ª ed. at. por Pontes de Miranda. Trad. Alberto Antonio Soares. Rio de Janeiro: Jacinto Ribeiro dos Santos, 1917. PÉRICLES, Silvestre. Justiça militar em tempo de guerra. Prefácio de PONTES DE MIRANDA. Rio de Janeiro: s.e., 1935. Pousada. (Contrato de hospedagem). s.l.: s.e., p. 149-159, s.d. A saisina no direito brasileiro. Revista dos Juízes e Juristas brasileiros sob direção de Pontes de Miranda : Ciência do direito. s.l.: s.e., tomo II, ano I, p. 115-147, s.d. Consultas e pareceres: funcionário público. s.l.: Revista dos Tribunais, p. 559-571, 1951. Conteúdo do ato jurídico administrativo. Revista de Direito da Procuradoria Geral. Distrito Federal: s.e., p. 22-25, 1955. Edifício de apartamentos. s.l.: s.e., p. 211-317, s.d. Estado de sítio e estado de guerra. s.l.: s.e., p. 28-43, s.d. Estudos sobre o novo código de processo civil. São Paulo: Resenha Tributária, 1975. Poder estatal. Poder Constituinte. Poderes Constituídos. Suplemento “Archivo Judiciário”. Rio de Janeiro: s.e., v. 78, abr. 1946. *[Nota: O volume 77 não foi encontrado na Faculdade do Largo São Francisco]. Pretensão à tutela jurídica, pretensão processual e pretensão objeto do litígio. Revista Forense. s.l.: s.e., v. 171, p. 21-30, s.d. Relação jurídica. s.l.: s.e., p. 88-128, s.d. Relaxamento da prisão ou da detenção. s.l.: s.e., p. 132-133, s.d. Religião. s.l.: s.e., p. 133-147, s.d. Remédio jurídico processual. s.l.: s.e., p. 149-159, s.d. Repouso. s.l.: s.e., p. 353-356, s.d. Sigillo pericial dos médicos legistas. Revista do Supremo Tribunal. s.l.: s.e., v. 16, p. 363-373, 1918.
[22] Esse artigo acadêmico está em >> http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=135;
[23] Bem teria andado o autor do voto se tivesse consultado obra de ciência jurídica. estudando aí o que seja "família" e "casamento" no direito brasileiro e no direito de muitos outros povos; caberia lembrar PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. 60 tomos. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954-1969, especialmente o tomo VII (1955), páginas de 165 a 212.
[24] Artigo 226 e § 1º— É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família. § 1o - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher).
[25] Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família. [...]
[26] Constituição Federal de 1988, Preâmbulo — [...] instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade. Art. 1º, III - a dignidade da pessoa humana; [...] Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios: [...] II - prevalência dos direitos humanos; [...] Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se [...] a inviolabilidade do direito [...] à liberdade, [...] [...] II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; [...]
[27] Aliás, não se proíbe sequer que se unam, como se casados fossem, "o homem" e um bicho de qualquer sexo, ou "a mulher" e um bicho de qualquer sexo. Há liberdade de se unirem e até de manterem relação sexual (zoofilia), contanto que não ocorra maus tratos ao animal segundo a lei 9.605 de 12/02/1998, art. 32 — "Praticar ato de abuso, maus-tratos, ferir ou mutilar animais silvestres, domésticos ou domesticados, nativos ou exóticos: [...]"
[28] São vantagens quase todas só aparentes, como se vê do nosso escrito.
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