CIÊNCIA DO DIREITO — EXEGESE DAS NORMAS E INTERPRETAÇÃO DOS FATOS.

CIÊNCIA DO DIREITO — EXEGESE DAS NORMAS E INTERPRETAÇÃO DOS FATOS.

Mozar Costa de Oliveira — bacharel em filosofia (Universidad Comillas de Madrid), mestre e doutor em direito (USP), professor aposentado de direito (Universidade Católica de Santos, São Paulo).

Nota Introdutória.  O interesse deste trabalho é trazer ao leitor ideia precisa a respeito do conceito de direito, considerado este como fato social da vida humana; daí as considerações sobre o “fato jurídico”. A tônica mais constante é o estudo científico dessa relação social a que chamamos “Direito”. Claro, pois, que dissertaremos sobre a ciência do direito. Neste estudo haveremos de insistir, pois, nos elementos da teoria geral do direito na técnica da sua interioridade. Para isso temos de recordar algo sobre o método de pensar corretamente e haveremos, com isso de dar noções novas sobre o problema fundamental do conhecimento, isto é, de qualquer conhecimento. Conhecer o direito pelos caminhos da ciência é saber algo científico do direito. Ora bem, essa tarefa vem a ser apenas entrar em contato cognitivo com um espaço a mais do conhecimento humano.  Mas, uma cognição firmada na busca dos fenômenos postos fora da nossa mente e não em construções mentais “livres”, em “bonitas” construções extraídas das próprias formas do pensamento humano.

Outro tema desse empreendimento versará a exegese na sua relação com a interpretação[1]. Ver-se-á que a exegese há de ser uma pesquisa liberta dos conceitos “espírito do legislador” e “vontade da lei”. Já a interpretação é a busca do sentido e orientação da norma cujo objeto de investigação são os dados do mundo e não a análise do pensamento organizador.

Por derradeiro apresentaremos algumas conclusões [2].

Começaremos, pois, pelo método.

§ 1. — MÉTODO PARA CONHECIMENTO DO DIREITO.

Pela mentalidade indutivo-experimental chegamos ao método mais seguro para se errar menos em qualquer assunto, com três momentos: (1) examina-se empiricamente qualquer coisa ou objeto com requintada atenção; (2) uma vez vistos nela elementos seguros, então o homem pode generalizar: sai da simples experienciação e avança para a concepção mais vasta, mais geral que seja aceitável pela razão humana; (3) por fim, examina-se esta generalização alcançada voltando mais uma vez à empiria, ao mundo dos fatos para verificar se houve até aí acerto ou se há erro a corrigir ou falha a suprir. Também na vida comum fazemos isto todos os dias com os acontecimentos corriqueiros — quando estamos atentos e queremos descobrir esta preciosidade: saber "aquilo que a coisa é".

As fases cíclicas do conhecimento. Mais aperfeiçoada que a "lei das três fases" desenvolvida por A. Comte, a ciência de hoje — com apoio até na psicologia profunda — apresenta-nos as três fases cíclicas do pensamento, que ora repetimos.

Primeira, empirismo — é aquela fase que se caracteriza pelo pluralismo da sensação, pelo conhecimento casuístico, singularizante, es­parso, fractal, discreto, particularizante, com incapacidade típica de se alçar as generalizações. Eis um primeiro momento do pensamento humano: voltar-se para os fatos. Exemplo: este meu direito de ler; vejo outras pessoas com este meu direito meu.

Segunda, racionalismo — é a mentalidade monística de concepção do universo, mediante a captação apressada dos seres pelo apriorismo das generalizações. É o momento das abstrações coerentes (do ponto de vista formal), a ostentarem um edifício de boa travação lógica. Exemplo: são várias as gentes com o direito de ler.
São abstrações que satisfazem a razão na sua necessidade (biológica e lógica) de uma justificação globalizante, com "aceitável" arcabouço ideológico. É também o momento das sínteses grandiosas (e audazes, perante os fatos), da harmonia do eu "epistêmico" com o resto do mundo. É a fase cíclica do pensamento na qual a atenção se vai prender, ou melhor, vai se desenvolver livremente na ideia abstrata, geral, um tanto vaga. É o fácil patinar mental pelo qualitativo-categorial. Nota-se-lhe a tendência antropomórfica: os critérios estéticos, morais e religiosos estão aí a empanarem a segurança do conhecimento mais puramente indicativo. Quando isto ocorre, e muitas vezes tal acontece, nós podemos e devemos obter a correção mediante o mesmo método, o método indutivo-experimental. É quando usamos a 3ª fase — porque nela tratamos de conferir as generalizações com os fatos de mesma natureza. Exemplo: procuro dados ou mim próprio ou consulto as estatísticas e verifico se mais de dez, vinte, cem etc. pessoas podem exercer o mesmo direito de ler. Feito isto, posso confiar na generalização e acolho-a por fim com tese geral sobre o direito de ler.

Terceira, a ciência positiva — é o conhecimento do que “está posto” fora da mente humana com desprezível resquício do eu. Passamos aí pelo precioso momento do correto pensar por ser o momentum quando obtemos a essência do ser procurado por nós, achamos a sua “quididade”, descobrimos o seu jeto, ficando sabendo "aquilo que a coisa é". Como escrevemos alhures, o que “está posto” fora da mente toma, porém, conotação humana quando já está no polo mesmo do nosso ato de conhecer. Em tudo no mundo as coisas são jatos de energia de algum tipo. Em outras palavras, o universo é um conjunto de jatos das coisas, tanto no universo dos máximos como no universo dos mínimos, assim é nos conglomerados de galáxias e assim é também nas micropartículas (como o “bóson”, por exemplo, essa “unidade” que confere ou pode conferir massa às micropartículas). Há também as ondulações daquilo que não se explica somente pelas regras da mecânica quântica. Falamos, pois, do mundo psíquico, cuja complexidade é ainda maior por causa dos processos sociais de adaptação. Assim é que, a despeito da utilidade prática do senso comum, é preciso reconhecer que, no estudo das relações humanas, o bom senso não dispensa uma preparação mínima do pensador e do formador de opiniões em termos de lógica, matemática, física e das dificuldades da sociologia. Se tudo isso vai sendo estudado com o método indutivo-experimental, a difícil tarefa de saber as coisas, "aquilo que a coisa é", se torna mais confiável nos resultados obtidos.

Imensa é a importância do estudo dos fatos, logo se vê.

Nem se desconhece que no próprio estudo dos fatos nos deparamos com a dificuldade inerente à teoria do conhecimento. As nossas proposições, por mais que pareçam absolutamente certas, a rigor não passam de proposições firmadas nos cálculos de probabilidade[3].

Jatos das coisas e jeto da coisa. Em vez do jato-em-si de “coisas”, agora é jato de coisa no Homem, é coisa humana. O jato como impresso ou focalizado pelo Homem não é o “jato em si”; este jato ou parte da realidade, enquanto não impresso no instinto-inteligência (Homem), não é o mesmo que o impresso nele. A “coisa em si” (“Ding an sich” de I. Kant), ainda sem estar impressa, é um algo “não impresso”. Antes de ser sentido é um “não sentido”; antes de ser conhecido é um “não conhecido”. Nesta acepção seria um vazio falarmos da “coisa em si”, mas tem harmonia lógica falarmos em "aquilo que a coisa é", ou seja, indicarmos um ente real aberto, livre, existente no mundo, enquanto é humanamente possível deixá-lo sem nada de humano. Também se percebe sem grandes esforços que a conhecimento humano tem por um dos seus limites a limitação da nossa capacidade de saber.

Avanço nos saberes. De modo que o mais avançado estágio do conhecimento humano, o ápice dele, é a capacidade de obter conhecimento das coisas tais como estão postas lá fora do nosso pensamento. Em outras palavras, a consecução da fase da ciência positiva é a aquisição de conhecimento do que nos é dado e não do que é construído (mais ou menos desaforadamente) pelo psiquismo humano mais ignorante, ou mais orgulhoso, pedante. Assim, pois, ciência vem a ser a descoberta, expressa em forma de proposição ou proposições, pela qual se mostra a invariância de alguns seres da natureza entre si relacionados. A ciência alcança, pois, uma proposição geral, ou mais geral, sobre "o que a coisa é", sobre a “essência”, sobre o jeto[4] — sobre a realidade extramental, sobre o que ocorre fora da nossa mente.

Técnica. Para se conseguir aumentar os saberes, o instinto-inteligência =Homem) usa de preensores mentais com os quais vai dominando intelectualmente o universo das coisas apreendidas. Trata-se da técnica. Essa operação mental traz-nos a arrumação habitual das coisas para bem se poder, digamos assim, mecanizá-las abreviando o tempo e o esforço. Tal o caso do esportista na sua habilidade com a bola. Há técnica legislativa, técnica de interpretação e técnica de aplicação das regras jurídicas. Leia-se um pensador de padrão elevado.

[...] a técnica, que tem por fito conhecer o direito como fim em si, segundo os diversos modos pelos quais se traduz o direito vigente, e a outra, teórica, que o conceitua como meio ao serviço dos fins humanos[5]. [...] foi a técnica que mais de perto copiou a mecânica das leis físicas: μhcoς é força, poder (mecânica), e, ao chamar máquina ao que ele fez,[6] [...] o homem reconheceu que o seu produto se desprendia de si. τέcνh vem do trabalho primitivo, com madeira ou fios para tecido [...].

Ainda sobre a ciência positiva. Nela há terá chegado o estudioso à terceira fase, desde que tenha empregado método indutivo-experimental. Neste se atende ao particular com o máximo de impessoalidade, mediante rigorosa observação, descrição e classificação. Depois se generaliza com alguma segurança cognitiva e, não satisfeito ainda, o estudioso da natureza retoma o fatos para reexaminá-los insistentemente. Do exposto colhe-se que o pesquisador necessita de ser menos pretensioso, despindo-se mais e mais da vaidade — da carga moral de empáfia, soberba, arrogância, presunção, complexo de superioridade. É bastante comum observar-se essa posição contrária ao método e à ciência positiva em muitos profissionais do Direito, notadamente nos que ocupam cargo de mais autonomia pessoal: membros da magistratura, do Ministério Público, professores.

Poder do impressionismo e força do egocentrismo. Advirtamos que nessas operações mentais o pesquisador trava uma dupla luta pessoal: 1º) luta contra o impressionismo das coisas: acontece isto quando elas nos parecem ser um universo ou um ser contra o qual nos defrontamos (que nos amassa, nos impregna, nos penetra o nosso eu); 2º) luta contra a força magnetizadora do ego, força capaz de passar aos nossos atos de conhecimento os fortes resquícios que a vida fez, faz e fará em cada pessoa. (Isto ocorre mediante a absorção de concepções conscientes ou inconscientes dos diferentes meios de trocas sociais ou processos sociais de adaptação — de Religião, Moral, Artes, Direito, Política, Economia e da própria Ciência).

Pensamento rigoroso, exato e preciso. O animal inteligente terá de usar os seus melhores instrumentos intelectuais de rigor, precisão e de exatidão. O raciocínio matemático substitui o arco fugidio do pensar ontológico. O mundo microfísico (já agora com os dados contrapostos da mecânica celeste segundo a teoria da relatividade geral) toma o lugar do senso comum, tanto o da física ingênua, desde Aristóteles até Newton, como o método de pensar dos metafísicos dos nossos dias. Com o método indutivo-experimental, a cada passo do pensar, as proposições são conferidas com o real em crescente rigor, precisão e de exatidão (este pensar é um ponderar ou pesar as relações apreendidas). Só se induzem enunciados no Direito quando a realidade ou vida jurídica analiticamente examinada o permita. Os resultados da indução são continuadamente postos à prova dos jatos extrassubjetivos da complexa realidade (do real) em que respiramos, nos movemos e somos. O conhecer o Direito não é um ficar aferrado a um caso concreto como acontece frequentemente na jurisprudência. Mas tampouco é um “livre criar” — coisa muito habitual na chamada doutrina. É, antes, um sujeitar-se, um eliminar o eu. O que sobra então é a natureza das coisas, a "realidade objetiva", a "verdade", o jeto — este precioso achado, transformável em conceitos e em proposições testáveis sobre "aquilo que a coisa é".

Essas três fases são cíclicas. Coexistem esses três momentos do pensar humano, ora preponderando estatisticamente um, ora o outro, como as idades da vida humana. Eles vão e vêm na história da atividade cognitiva. Em cada pessoa pode-se medir o peso maior, médio e menor de cada uma dessas três propensões. O juiz temeroso de errar não se encoraja em generalizar, porque lhe falta formação; é como uma criança medrosa. Outro desajuizadamente se alça com facilidade às generalizações porque erradamente tudo lhe parece simples; é como o adolescente vaidoso a sentir-se dono do mundo. O terceiro, porém, pensa com segurança: observa as realidades, vê nelas algumas situações iguais a outras, percebe que, com base em fatos, pode afirmar os elementos comuns a outras “idênticas”; traça então proposições gerais. Está na idade mais madura, com crescente experiência do mundo.

Positivismo e “neopositismo”. Na história da filosofia e, portanto, também na história da filosofia do direito, a maior preocupação dos autores volta-se sobretudo para estigmatizar o "positivista", mesclando realidades distintas porque a ciência positiva nada tem da posição excludente do positivismo.  Tal crítica, um tanto ignara, presta pouca atenção ao pensador científico. Assim se passa com filósofos, com os jusfilósofos e com os historiadores da filosofia, ainda mesmo contemporaneamente. Englobam-se, numa só vaga classificação (com os acréscimos de neo) os sensistas, os positivistas comteanos, os cientistas da filosofia, e os cientistas do direito. A estes últimos se costuma chamar, sem a devida exatidão, de neopositivistas. Ocorre isto, erradamente, por exemplo, com Pontes de Miranda, cuja obra merece entendida mas está ainda longe de ser conhecida pelos contemporâneos. Pontes de Miranda é cientista do Direito estudado pelo método indutivo-experimental, e não um "neopositivista".  Atendamos a que pela positividade o espírito alimenta-se de fatos. Pela indução o espírito os assimila. Abstraindo, colhe no fato o traço não subjetivo e não enrijecido pelo hábito errôneo de acentuar da frontalidade do objeto. O espírito, livre dessas peias, pode então colher o jeto. Trabalhando com jetos avança-se no conhecer, cresce a Ciência; mas, aferindo-se sempre a generalização com o "dado" (experimentação).

Formalismo. Na Ciência do Direito urge desvencilhar-se o pensa­dor da abstrata categorização lógico-formal para ir mais fundo em direção ao ôntico jurídico. E consegue-o obtendo firmemente mais relações com o auxílio da colheita de jetos. Esse elemento ôntico sói fugir-nos de novo, como se estivesse situado num horizonte que vai aparecer mais além. De modo que cumpre tornar a ele. Será um avançar mais, com análise matemática das relações para conhecer novos espaços reais, incluídas as relações sociais, como as jurídicas. [7]

§ 2. — AS RELAÇÕES DE CONVIVÊNCIA ESTÃO NOS PROCESSOS SOCIAIS DE ADAPTAÇÃO

Pertence ao dia-a-dia o fato de as pessoas falarem em relações humanas, no trabalho por exemplo. Em sociologia fala-se em relações sociais ou relações sociológicas, por isso que abrangem qualquer tipo de relacionamento — religioso, moral, jurídico etc. Estas relações acontecem, elas são fatos. Há pelo menos dois polos nelas, como a “ida” de X para Y. Também podem dar-se entre muitas pessoas. Algumas parecem nem ser relação, como o ato piedoso de alguém rezar. Mas, quem reza está relacionando-se com o seu Deus na relação mesma deste Deus com o seu mundo[8].

A classificação das relações sociais. A sociologia conseguiu com avançado êxito fazer a classificação dos fatos ou relações do mundo de que o direito pode ocupar-se. A vida, o viver, é o fim mesmo dos homens. Todas essas relações cuidam da vida, que é o assunto de importância máxima em todos os seres que não morreram. Em função da vida cada membro da Humanidade arruma meios de se ajustar às suas exigências, justamente para não perecer. Cada homem tem necessidades, que todavia são fundamentalmente as mesmas em cada um de nós. Precisamos todos de momentos em que a vida pede tentativa de contato com algo maior que o próprio ser humano. Estamos com isso diante do “Transcendente”, do “Sobrenatural”, do mundo religioso; a religião é o processo com que se satisfazem estes momentos. Assim ocorre com outras relações sociais: a de dignidade dos seres humanos (Moral), as de estética (Artes), as de poder dentro do círculo social de cada um (Política), as de busca de utilidades materiais (Economia), além de outras de impacto estatisticamente menor na convivência humana (etiqueta, moda, linguagem etc.).

Processo. O conceito de processo nós já o encontramos no mundo físico. Há nele um como caminhar, um movimento relacional existente no próprio mundo físico. Basta pensar-se, no seu mais ínfimo extrato, na relação das partículas com as subpartículas. Dá-se, na relação entre elas, um andar em fases distintas; a sequência é daquelas em que um vetor influi no outro, que se lhe segue; e formam-se cadeias de setores e vetores. Massa e energia alteram as suas formas em reciprocidade.

Adaptação. Já o conceito de adaptação nos é dado pela experiência no mais largo espectro da vida — na biota. A palavra é tradução alemã de “Anpassung”. O fenômeno da adaptação é um sistema contínuo de busca de soluções para os problemas da vida. São os problemas básicos da sobrevivência. Os seres vivos adaptam-se interna e externamente. A adaptação interna constitui o conjunto de relações mais especificamente biológicas. Na adaptação externa surgem as relações sociais. As principais delas são de sete categorias ou classes: Religião, Moral, Artes, Direito, Política, Economia e Ciência. Ou seja, “Direito” como acontecimento do mundo, como fato social, é um dos sete principais processos sociais de adaptação.

A vida jurídica é um “processus”. O Direito é uma das energias reais que, mediante n combinações com Religião, Moral, Arte, Ciência, Política e Economia, entretece a Vida. De todos esses processos sociais é imprescindível formarmos o conceito exato com base em “essências” (= nos jetos). Com os conceitos assim formados, constroem-se proposições precisas expressas em termos linguísticos rigorosos. [9]

Conceito de dois jetos diferentes em que se emprega a mesma palavra — “direito”. Falamos de direito no seu sentido “objetivo”, que é a regra jurídica. Qualquer delas se localiza dentro de algum sistema. Diferente é o direito em sentido subjetivo: o bem de vida, a vantagem existencial, a alguém atribuído pelo sistema jurídico. O direito subjetivo irradia-se de algum fato jurídico, que pode ser de cinco classes. É, pois, eficácia de alguém fenômeno ou fato. Quando se está diante de improbidade, portanto de ato ilícito, se esgotados longamente pela maioria do círculo social, as normas vigentes sobre privilégio, o Povo as rejeita com pujança e clareza bastante para se ver a rejeição, estarão os privilégios abrogados, isto é, ficam postos fora do sistema jurídico. Já não incidirão tais normas. Ninguém a pode aplicar desde então. Os suportes fáticos correspondentes a elas terão tido outra solução normativa.

É de interesse reter bem a ideia de haver sete principais tipos de relação humana: de Religião, Moral, Artes, Direito, Política, Economia e Ciência. Cada qual tem o seu critério de ajeitamento social com as pessoas. Quando é religiosa a relação o critério é o da fé em algo situado acima do nosso mundo, algo ultrassensível; se for relação de Moral, a pessoa guia-se pelo “valor” da dignidade do ser humano, superior ao animal bruto por sua capacidade de produzir bens culturais (conhecimento e artes) e por sua força de dedicação a outrem. Quando estamos do mundo das Artes somos guiados pelo senso de esplendor da beleza, pelo prazer causado em nós pela harmonia de partes diferentes dos seres. Quanto ao Direito as relações jurídicas têm por característica o fato de darem garantia extrínseca aos acontecimentos da vida porque o suporte fático sotoposto à incidência da norma é o fato jurídico que é, independentemente da aceitação dela, agrade isto ou não à pessoa aos quais as normas se dirigem; não se confunda, todavia, a garantia extrínseca da incidência (e as consequências acarretadas por ela na lógica do sistema) com a esperável observância da regra incidente, porque diariamente muitíssimas são as regras incidentes que um sem número de pessoas não cumprem — a inobservância em si mesma não altera nem a incidência nem a previsão das suas consequências.  No processo social de adaptação da Política o critério da relação humana é o poder dentro de certo círculo ou grupo social. Na Economia o determinante das atuações dos seres humanos é denotado pela criação e distribuição de bens e de serviços das utilidades materiais. Por fim a relação do conhecimento intelectual ou Ciência: nesta experiência humana os seres humanos determinam-se pela necessidade de saber "aquilo que a coisa é", saboreando-o (é de sapere que nos vem a palavra “saber”), satisfazendo-se nele com o prazer da curiosidade.

Voltemos ao Direito, já agora na sua interior organização.

§ 3. O FATO JURÍDICO, UM DOS PROCESSOS SOCIAIS DE ADAPTAÇÃO.

“Fato jurídico” é uma expressão abrangedora de cinco classes de fato jurídico. Veremos por que e quais são elas.

As cinco classes de fato jurídico. Todo fato jurídico até hoje conhecido entra em alguma de cinco classes, que são 1) o negócio jurídico, 2) o ato jurídico stricto sensu, 3) o ato-fato jurídico, 4) o fato jurídico em sentido estrito e 5) o ato ilícito. Estudemo-los um pouco. Chama-se jurídico, dissemos, o fato que pertence ao mundo das relações jurídicas. Uma relação que era, por exemplo, moral, e que o jurídico assumiu a si, continua sendo moral, mas é agora também jurídica. Ela era um fato não jurídico e agora já é também jurídico. Dá-se isso porque sobre aquela relação (suporte fático) incidiu uma regra jurídica.

Incidência da norma do direito. A incidência é efetiva e não imaginosa; dá-se factualmente no mundo do pensamento e resulta na transformação de parte do mundo, cujos resultados (eficácia), até os sentidos exteriores das pessoas iletradas muita vez percebem. Há, pela incidência da regra jurídica sobre relações humanas, ou de interesse para elas, cinco classes de fato jurídico: o negócio jurídico (ex: a vinculação do Estado em obter de pessoa jurídica o asfaltamento de via pública), o ato jurídico stricto sensu (o Estado avisa que certa rua estará fechada ao tráfego por dois dias), o ato-fato jurídico (o Estado constrói túnel), o fato jurídico em sentido estrito (incêndio casual destrói documentos de repartição pública) e o ato ilícito (alguém incendeia documento de repartição pública).

Estudemos algo de cada um desses fatos jurídicos.

(A) Negócios jurídicos. No negócio jurídico há aparece vinculação básica no suporte fático, e há várias modalidades dele.

Os principais negócios jurídicos (não contratuais e contratuais de direito privado). Damos alguns exemplos. Há os bilaterais: convênio, consórcio, acordo, Tratado e há os unilaterais. Vejam-se estes bilaterais.

a) Convênio. É negócio jurídico bilateral ou plurilateral em que a vinculação de vontade dos figurantes tem por objeto a tutela de interesses comuns; todos fazem aproximadamente a mesma prestação, sem retrospectividade [10].

b) Consórcio. É negócio jurídico bilateral ou plurilateral em que a vinculação de vontade dos figurantes tem por objeto a união de capitais para aquisição de bens, geralmente por sorteio de um ou mais agraciados; ou então para gerir patrimônio em comunhão, com um só corpo diretor na consecução de uma só finalidade, comum a todos. [11] Casos há, porém, em que a retrospectividade aparece. Aí o consórcio, posto conserve o nome, é em verdade um contrato. [12]

c) Acordo. É pacto ou ajuste de vontades em que a vinculação tem por fim a solução amigável de conflito, atual ou previsível. Caso típico atual, largamente celebrado, é o “ajustamento de conduta” em direito ambiental (lei da ação civil pública, número 7.347, de 24 de julho de 1985, art. 5^o, § 6^o).

Os principais negócios jurídicos unilaterais. Já que sem bilateralidade, eles não podem ser contratos. Surgem com frequência a trazer em seu bojo elementos semelhantes aos dos contratos. Merecem breves considerações a título de lembrete. Cumpre lembrar que podem ter ou não defeitos no suporte fático (na inteligência, na vontade, no sentimento) e, pois, ser inválidos (plano da validade). Necessário também na prática da vida profissional estudar-lhes os efeitos no mundo (plano da eficácia). Vamos pois a alguns exemplos de negócio jurídico unilateral.[13]

A derrelição é o abandono de alguém objeto. A instituição de fundação é outra espécie. Outros exemplos são a remissão de dívida (como a tributária), a promessa ao público (como a abertura de concurso público), a renúncia a mais doação recebida, a denúncia de contrato (quando prevista no respectivo instrumento), a revogação de ato jurídico stricto sensu ou de negócio jurídico unilateral (quando o sistema jurídico a permite); também o reconhecimento de direito, pretensão, ação ou exceção de outrem; a promessa de pagamento em certa época, promessa de recompensa, os títulos públicos (apólices ou obrigações do Tesouro, ou bilhetes do Tesouro) [14]. Eles são constantemente empregados na vida. Indispensável é que não se confundam com os atos jurídicos stricto sensu nem com os contratos.

O negócio jurídico contratual. São em grande número os contratos historicamente acumulados pelo direito privado. Tomaram forma mais racional no direito romano, passaram ao germânico, ao português, ao luso-brasileiro, ao pátrio etc.

Muitos podem, permitindo-o a Constituição e a lei, ser tomados pelo Estado e celebrados, seja com outras entidades estatais internas, seja com os particulares. As regras jurídicas básicas da Constituição Federal/88 (princípios) não lhes retiram as marcas caracterizadoras, mas acrescenta-lhes outras. De direito privado, tornam-se negócios jurídicos de direito administrativo. Podem conservar o nome clássico, se logo lhe acrescentarmos o adjetivo “administrativo”.

O traço mais distintivo do contrato, dentro da própria categoria “negócio jurídico” é a vinculação recíproca, ponto por ponto. Ou seja, a co-respectividade no plano da eficácia: de direitos e deveres, ou de pretensões-obrigações, ou de ações ou de exceções. Tal não se dá em todo negócio jurídico, como no convênio, no acordo, em muitos consórcios financeiros. Dá-se muitas vezes no também Tratado, que é porém negócio jurídico de Direito das Gentes, “internacional”, fora do direito interno).[15]

Os principais contratos de direito privado. É, sobretudo, nesta classe de fatos jurídicos negociais que foi mais opulenta a evolução do direito privado a partir do direito romano. Levam na sua estrutura, diariamente dinamizada ainda em nossos dias, acumulação de experiência humana. Por expressarem densa experiência de trocas experimentais jurídicas, as características deles não refogem de todo ao direito público administrativo. De modo que o seu estudo aprofundado é de interesse não pequeno por estudiosos e pelos aplicadores (advogados, membros do Ministério Público, magistrados, pessoas do Povo). Abramos a densa perspectiva dos contratos, no seu tanto, e que nos seja possível.

Algumas espécies. Recolhamos algumas espécies mais algumas espécies: [16] troca, compra-e-venda, estimatório, locação de coisa, constituição de renda, fretamento, mútuo, conta corrente, abertura de crédito, acreditivo, depósito. De todos eles, ou de quase todos, o Estado pode lançar mão transformando-os em contrato de direito administrativo.

Negócios jurídicos de direito privado e de direito público. Advirta-se que há muitos outros negócios jurídicos bilaterais de direito privado que podem ser celebrados também pelo Estado, passando a serem contratos de direito administrativos. Sigamos a mesma fonte de consulta da obra de Pontes de Miranda, abreviadamente [17].

(B) O ato jurídico stricto sensu. Esta classe de fato jurídico é aquela na qual se acha uma manifestação psíquica de alguém relativamente a outrem, mas sem vinculação básica alguma. Tal é o caso da interpelação, da confissão, de representação (diferentemente do mandato porque este é negócio jurídico contratual),[18] do aviso, requerimento, comunicação de desistência de concurso.

Subclasses. Os atos jurídicos stricto sensu são de cinco subclasses de acordo com a sua função preponderante; podem ser declaratórios (lavrar certidão), constitutivos (positivos ou negativos — admitir ou demitir funcionário), condenatórios (impor penalidade), executivos (marcar horário de atendimento) e mandamentais (positivos ou negativos — como a ordem para fazer ou não fazer).

Dissertamos sobre o negócio jurídico e o ato jurídico stricto sensu. Vejamos agora as outras classes de fato jurídico, isto é, as três restantes: (3) ato-fato jurídico, (4) fato jurídico em sentido estrito e (5) atos ilícitos  tudo nas suas características e na experiência jurídica. Vamos a eles.

O ato-fato jurídico. Há os casos em que o psiquismo humano entra no suporte fático, mas sem relevância para o direito; é o ato-fato (o ato humano tratado como simples fato).

O fato jurídico em sentido estrito. Tem-se ainda o surgimento de suporte fático onde nada entra de ato psíquico: tudo aí é natureza pura, mas não humana do agente jurídico — é o fato jurídico em sentido estrito.

O ato ilícito. Por fim, há ocorrência de fatos que contrariam a ordem jurídica — é o campo da ilicitude (diz-se jurídico tal fato jurídico porque pertence ao processo jurídico de adaptação social). Note-se que a ilicitude pode infiltrar-se em todas as outras classes de fato jurídico, caso em que cada um deles entra nesta outra classe sem perder as suas características originárias (negócio jurídico ilícito, ato jurídico stricto senso ilícito, ato-fato ilícito, fato jurídico ilícito).

Exemplos destas três classes de fato jurídico. Exemplo de ato-fato: fazer guarda ao bosque, omissão de precaução contra a poluição, vigilância contra depredação de árvores, prestação de serviço do particular em lugar do agente público. Exemplo de fato jurídico em sentido estrito: a árvore que morre, o animal nascido (com vida ou sem vida), a inundação que causa dano ecológico inevitável. Exemplo de ato ilícito: fábrica com excesso de fumaça poluente (acima dos níveis juridicamente permitidos como “sustentáveis”); um crime ambiental qualquer (lei nº 9.605, de fevereiro de 1998), como do art. 29: “matar, perseguir, caçar, apanhar, utilizar espécimes da fauna silvestre,[...]  sem licença ou autorização da autoridade competente, ou em desacordo com a obtida”; — do art. 34: “Pescar em período no qual a pesca seja proibida ou em lugares interditados por órgão competente”. [19]

Considerações sobre estas descobertas da ciência jurídica. Quando o jurista, ou seja, um ciente e consciente profissional do direito, fala de ato–fato jurídico, fato jurídico em sentido estrito e atos ilícitos, o que faz? — Indica estruturas interiores, naturais, da vivência jurídica. É grande o valor social dessas descobertas, e benéficos os seus efeitos: com a precisão conceitual, uma vez conhecido o rigor de classificação, e uma vez dominada a exatidão dos termos técnicos, qualquer estudioso de direito passará a atuar dentro da sociedade como pessoa de mais compreensão (de compreensão mais adequada) das regras jurídicas (exegese) e dos suportes fáticos (interpretação), e mais adequada compreensão de si mesmo (=mais humildade). Com isso andará mais apto para tratar de normas e de fatos com um número menor de erros e, pois, de menos injustiças.

Tal é o caso do professor de direito menos rompante, do juiz de arrogância diminuída, do membro do Ministério Público sarado do vício da altivez e assim por diante. A sociedade que se aproveitar desse conhecimento científico por meio dos seus agentes (membros, pois, do povo) terá em mãos elementos técnicos para melhorar a segurança extrínseca das relações sociais. É o estado desejado de aumento de ciência e de ética.

§ 4. — ELEMENTOS DA TEORIA GERAL DO DIREITO

Referimo-nos neste passo à teoria geral do direito porque ela é uma visão fática e eidética que corresponde aos fenômenos jurídicos de todos os povos, qualquer que seja o seu sistema de adaptação humana, isto é, adaptação pela qual os atos praticados pelos agentes têm as consequências previstas nas regras mesmo que não o queiram as pessoas atingidas, banhadas, pelas normas correspondentes.

Suporte fático e regra jurídica. Insistimos que o direito não existe sem a junção destes dois componentes — um fato social do mundo e uma norma jurídica. O direito sempre contém alguma relação do mundo real; são notadamente as relações dos sete principais processos sociais de adaptação. Quando dizemos real estamos a apontar para o que se passa fora da mente humana, que não é mera criação dela, que corresponde "àquilo que a coisa é". A filosofia metafísica existe, mas é dentro da racionalidade dos homens. A poesia existe, mas é dentro da sensibilidade humana. O direito tem momentos em que cuida também desses módulos intramentais no tempo em que eles são vistos como criação da mente; neste aspecto eles são também fatos produzidos. Mas não os considera como fatos no tocante ao seu conteúdo: se o ens a se é um acontecimento, se a poesia de Goethe é superior ao conjunto dos poemas de Castro Alves etc.

Teoria geral da dogmática jurídica. Na teoria geral do direito obteve-se por longa pesquisa, e nela se expressa, o conhecimento científico do Direito, visto internamente como um dos processos específicos de adaptação social. Cada qual deles tem a sua especificidade. Nem tudo quanto é moral já foi ou é jurídico; tem-se de dizer o mesmo de um ou mais elementos da religião, do mundo artístico, do campo político, da quadra econômica. E assim dos mais processos sociais de adaptação.

1. O que é. A teoria geral do direito vem a ser um conjunto de conceitos, classificações e categorias que se formaram pelo esforço de muitos juristas de formação científica, isto é, pessoas atentas à dimensões lógicas, matemáticas, físicas, biológicas e complexamente sociais; gente pacientemente perspicaz na análise da complexidade da vida real, em que se movimenta o processo social de adaptação humana pelo Direito .

2. A que serve. A teoria geral do direito serve para o profissional ter visão universal e compreensiva de todo “fenômeno jurídico”, de qualquer natureza, seja qual for o círculo social em que vige ou vigeu. Por traduzir fielmente o que se passa fora do pensamento humano, a teoria geral é o mais seguro instrumento à disposição do profissional do Direito, para errar menos. Sem ela, (a) o profissional não sabe trabalhar, (b) ou trabalha só com o que imagina ser de “bom senso” (e quase tudo vai ser inseguro), (c) ou vive a repetir vacuidades retóricas de um sem número se palpites (também é um caminho desprotegido — tal ocorre muito corriqueiramente com as idas e vindas à jurisprudência, porque há acórdãos para muitos gostos contrapostos) ou (d) anda a copiar petições de manuais ou da Internet (vive dependente e, pois, também inseguro).

O direito, um fato do mundo. Como já se viu, o direito é um acontecimento, um jato, um “ente” do mundo real. O que caracteriza o Direito no mundo real é, em termos precisos, a presença simultânea de algum suporte fático e de alguma regra jurídica. De um e de outro destes elementos já a ciência jurídica, ajudando-se da técnica, elaborou cuidadas classificações científicas. Para tanto tiveram muitos estudiosos de debruçarem-se sobre os três planos em que necessariamente temos de estudar o fato jurídico: 1) plano da existência-inexistência (todos os fato jurídicos precisam ser aí estudados), 2) plano da validade-invalidade (só dois deles), 3) plano da eficácia-ineficácia (todos os cinco tipos de fato jurídico pedem o mesmo estudo). Foi assim que a pouco e pouco se logrou abrir horizontes para as origens do Direito, mostrando os fundamentos para a construção da teoria geral científica da dogmática jurídica.

Atenda-se a esta recomendação: a complexidade natural (vital) da matéria há de ser vencida cognitivamente pela consulta a autores profundos, de características científicas positivas (não aos eivados de romantismo da filosofia clássica). Qualquer estudioso pode se dar à tarefa de formar-se pela disciplina científica positiva. Será dado com isso um passo à frente na teoria e na prática do direito no nosso País e em qualquer outro.

§ 5. — TRÊS PLANOS PARA EXAME DOS FATOS JURÍDICOS

Para se lograr andar pelos caminhos mais seguros de ver "o que a coisa é" quando se estuda Direito, havemos de estudar o fato jurídico em três aspectos ou planos: 1. quando uma relação é jurídica, 2. quando a relação jurídica vale ou não vale e, por fim, 3. quais os efeitos causados pelo fato jurídico examinado. É quanto passamos a examinar agora.

§ 5.1. — O plano da existência-inexistência de qualquer fato jurídico

 Os fatos jurídicos (“fenômenos jurídicos”) distinguem-se teoricamente dos outros fatos sociais por o Direito ser o processo social de adaptação que cuida especificamente da garantia extrínseca (ordem, relativa ordem, nos comportamentos externos) segundo este critério técnico: as regras jurídicas incidem sobre partes do mundo (sobre suportes fáticos), irradiando efeitos típicos independentemente da vontade daqueles aos quais elas se dirigem. O fato jurídico tem de ser estudado pela análise e classificação das regras jurídicas (desde o Direito das Gentes até as regras jurídicas difundidas em pequenas comunidades) e dos suportes fáticos; são estes os “valores” existentes nas outras sete principais instâncias de formação social — desde os mais vastos, esparzidos historicamente na história do ser vivo até aos conjuntos pós-modernos mais setorizados.   

A precisão de conceitos pede a rigorosa classificação desses fatos; os fatos estão nos processos sociais de adaptação (Religião, Moral, Artes, Direito, Política, Economia e Ciência).

Um exemplo de estudo de um fato jurídico no plano da existência-inexistência. Um ato da corrupção (ato ilícito) pode ser só aparente porque em verdade não entrou no mundo jurídico. O agente público que viaja com dinheiro público e realiza gastos com lazer da família não pratica ato ilícito se todo o numerário correspondente ao lazer tiver sido dele próprio, e não do Estado. Esse pretenso ato ilícito é só aparente, juridicamente não existiu. As consequências práticas podem ser de importância. Se o presidente do Supremo autoriza a funcionário que lhe compre com dinheiro público uma pasta de 20.000, pratica ato jurídico stricto sensu inválido (e ilícito). Se o funcionário realiza a compra por ter pensado que recebia ordem lícita, em qualquer investigação criminal eventualmente instaurada para descobrir responsabilidades, para ele qualquer punição é sem efeito jurídico (ineficaz); se o vier a colher, terá a seu favor a declaração judicial de ineficácia do ato punitivo relativamente a si, e o fundamento desta declaração judicial é a inexistência de ilícito por parte dele. Uma vez que não existe, então não se pode dizer se vale ou não vale; quanto aos efeitos, nada a indagar porquanto o não existente não é — logo, não logra efeito algum.

A classificação dos fatos jurídicos. Os fatos jurídicos hão de ser estudados nas suas características mais marcantes, e classificados. Cinco são as classes do fato jurídico: a) negócio jurídico, b) ato jurídico stricto sensu, c) ato-fato jurídico, d) ato jurídico em sentido estrito e e) ato ilícito. São eles vistos em três planos (aspectos, digamos): 1. no plano da existência-inexistência (todos), 2. validade-invalidade (só os dois primeiros); validades e invalidades são diferentes conforme for a função do ato praticado, ou seja, se é no direito material ou se é no direito processual; 3. por fim o plano de eficácia-ineficácia (todos precisam ser examinados neste terceiro plano), e há neste terceiro plano quatro classes de eficácia: a) direito-dever, b) pretensão- obrigação, c) ação (-sujeição) e b) exceção (-abstenção).

O método empregado para se chegar a estas proposições. A segurança cognitiva desse estudo firma-se no método indutivo-experimental a) parte-se da observação, b) logra-se a generalização, c) volta-se aos fatos com os testes de falseamento, isto é, ao reestudo deles na experimentação. Vem a propósito lembrar que o brasileiro Pontes de Miranda empregou sempre o método indutivo-experimental nos seus vastos estudos. Transcreveremos uns poucos trechos dele.

§ 5.2. — O plano da validade-invalidade de dois tipos de fato jurídico.

Sobre tão intrincado tema Pontes de Miranda mostrou bastantes problemas e soluções, com alusões ao código civil anterior sob cuja vigência escreveu essas suas obras. Leiamos-lhe alguns excertos.

 

2. PRESSUPOSTOS DE VALIDADE. — Os pressupostos de validade concernem: a) ao sujeito ou sujeitos do ato jurídico, que consentem ou devem assentir; b) ao objeto do ato jurídico; c) a elementos do ato jurídico relativos ao gestum (forma + o que é essencial em ato, sem ser a forma em sentido estrito): forma externa (art. 145, III) e interna (art. 145, IV).

[...] Em verdade, [...] os povos primitivos tratavam as espécies, que hoje temos como de deficiência, por espécies de insuficiência: o suporte fáctico não entrava no mundo jurídico, em vez de entrar, posto que deficitariamente (nullius momenti!); era inútil (expressão que foi a única que empregou GAIO, no segundo e terceiro livro das Instituições, pois só uma vez, III, 176, se disse "nulla" a "obligatio"). Quando GAIO (II, 123) fala de cessação de impedimento, com efeito de convalescença, ou (II, 198, 212 e 218) de confirmação do inutile, ou (II, 147) de efeito do "nullus", o sentido já está adulterado (L. MITTEIS, Römisches Privatrecht, 238, nota 4).  O "nullum esse" não se confundia com o "ad irritum revocari", "recidere", "irritum fieri" (cf. GAIO, II, 145, 146). [...] Antes, somente o que poderia ser cassado, cair (caducidade), revogado, rescindido, resolvido, é que entrava no mundo jurídico.  O tido pró non scripto não era: não entrava no mundo jurídico; nem hoje entra. O nullus não entrava, e hoje entra. Inanis dizia-se o ato jurídico que não ofendia às regras jurídicas de forma, mas, por outra razão, era desnecessário, vazio, oco (in-agnis) ; [...]  (CELSO, L. 12, D., de probationibus et prae-sumptionibus, 22, 3: "et hic igitur cum petitor duas scripturas ostendit, heres posteriorem inanem esse, ipse heres id adpro-bare iudice debet") [...] [...] "inanis usurarum stipulatio compensationi non proderit" (PAPINIANO, L. 42, § 2, D., soluto matrimônio dos quemadmodum petatur, 24, 3) ; se algumas coisas fazemos como se não fossemos o agente (ex nostro contractu originem trahunt, nisi ex nostra persona obligationis initium sumant), fazem inane o nosso ato (inanem actum nostrum efficiunt) : por isso mesmo, não se pode estipular, nem comprar, nem vender, nem [...] — "et ideo neque stipulari neque emere vendere contrahere, ut alter suo nome recte agat, possumus" (L. 11, D., de obligationibus et actionibus, 44, 7). Verdade é que ora falta o objeto, inteiramente, [...] (O. GRADENWITZ, Die Ungiltigkeit obligatorischer Rechtsgeschäfte, 303, nota 1), [...]

3.    VICIOSIDADE. — A noção de vitiosus é de origem sa-cral; deve ser velhíssima, porque a regra "Quod initio vitiosum est, non potest tractu temporis convalescere" (PAULO, L. 29, D., de diversis regulis iuris antiqui, 50, 17) refere-se a "nullus", estava, sem generalização, em JAVOLENO (L. 201, D., 50, 17) e em LICÍNIO RUFINO, discípulo de PAULO, como aquele "amicissimus" (PLÍNIO, Ep., VI, 15), e [...] nem sempre o vitium   importava  inexistência   (TH.  MOMMSEN,  Römisches Staatsrecht, I, 115 s.).   O sacral abrangia a vida toda; não separava, como o direito, o mundo fáctico e o jurídico. [...]

4.    CONFUSÕES DE ALGUNS JURISTAS. — [...] o de E. BETTI (Teoria Generale del Negozio Giuridico, 158), ao cogitar dos essentialia negotii, dos naturalia e dos accidentalia negotii em termos de efeitos essenciais, naturais e acidentais. A coisa alheia, vendida, é causa de ineficácia, e não causa de invalidade.

§ 360.   Validade e não-validade

A distinção entre nulidade e ineficácia é assente na distinção entre validade e eficacidade, depois que a ciência do direito apurou, a fundo, que a defeituosidade não se confunde com a falta de requisitos para a irradiação de efeitos. [...] toda eficácia será produção da juridicidade do fato jurídico. A compra-e-venda da coisa alheia é ineficaz; pode vir a ser eficaz. [...] A expressão "invalidade" (= não-validade), Ungültigkeit, foi usada, primeiro, por F. VON SAVIGNY (System, IV, 536). Os textos romanos falavam de negócios jurídicos vitiosi; e o jurista alemão emcambulhou invalidade e ineficácia, complicando, ainda mais, a "transição" romana, inacabada, do conceito de nullum (inexistente) para o conceito de inexistente, nulo e anulável. [...].

2. RESISTÊNCIAS AO EXATO CONCEITO DE ATO NULO; PRECISÃO DE CONCEITOS. — Alguns juristas chegam a não compreender que possa haver diferença entre inexistente e nulo (e.g., FRANCESCO MESSINEO, Istituzioni di Diritto Civile, I, 220; A. FEDELE, La Invalidità del Negozio Giuridico, 32; VON EULITZ, Ungültigkeit Von Verwaltungsakte wegen Irrtums, 12 s.; F. DROGOUL, Essai d'une Théorie générale des Nullités, 88). [...]. [...] MARIO DE SIMONE (La Sanatoria del Negozio giuridico nullo, 95) tentou pôr a inexistência, a nulidade (e a anulabilidade) como graus de validade, não atendeu o que o suporte fáctico insuficiente, que é o do inexistente, não entra no mundo jurídico. Nulo e anulável entram; o que não entra é o que não existe e, por isso mesmo, se diz inexistente. [...] Não existir, estando no mundo jurídico, seria absurdo; não se pode raciocinar, em qualquer ciência, sem se respeitar o que é lógico, o que é matemático e o que é físico. A categoria do inexistente é ineliminável, porque o mundo jurídico não abrange todo o mundo fáctico, nem se identifica com ele; a categoria do nulo existe, porque se teve de classificar e nomear o que é o mínimo tolerado dentro do mundo jurídico, embora para ser apontado como extremamente viciado, deficiente. [...]  Ainda no plano da eficácia, o ato inexistente é ato que não poderia produzir efeitos; o ato jurídico nulo, o que não os produz, porque é nulo. A ineficácia do inexistente é conseqüência de não-existir; a ineficácia do nulo é supressão. [...] Se A estava morto quando se diz que testou, não há testamento: o negócio jurídico inexiste. Se A vendeu a lua, não há negócio jurídico de compra-e-venda. Se A trocou o perfume do roseiral pela cadeira, não houve negócio jurídico. Se A doou o pedaço de carne ao cão alheio X, A não doou (a doação não existe), — A apenas derrelinqüiu a carne, ou destruiu bem. Se A doou o pedaço de carne ao seu cão Y, A usou a sua propriedade móvel, consumindo-a, — não doou.

[...] No próprio mundo jurídico, somente há nulidades e anulabilidades de negócios jurídicos e de atos jurídicos stricto sensu.

3. CONCEITO DE NULIDADE E PROPRIEDADES DO ATO JURÍDICO NULO. — [...] Os negócios jurídicos nulos e os atos jurídicos stricto sensu nulos são os que foram criados com vício grave; tal que: a) são insanáveis as suas invalidades e irratificáveis, tanto que confirmação deles, a rigor, não há, há firmação nova, ex nunc, e de modo nenhum confirmação; b) qualquer interessado, e não só figurante, pode alegar e fazer ser pronunciada a nulidade, dita, então, deficiência absoluta; c) o juiz, encontrando-as, ainda se não argüidas, pode decretá-las; d) para suscitar o pronunciamento judicial sobre elas não precisa o interessado de propor demanda (ação ordinária, ou não), e até incidenter é suscitável; e) não corre prescrição da pretensão à decretação da nulidade; f) é sem efeito. [...] O ato jurídico nulo é ato jurídico deficitário, mas é ato jurídico. Não é zero-negócio jurídico, ou zero-ato jurídico stricto sensu; é ato jurídico menor que um (< 1). Quando se admite que a sua estrutura não seja a do negócio jurídico nulo do tipo mais completo (insanabilidade, irratificabilidade; alegabilidade pelo simples interessado; decretabilidade de ofício; desnecessidade de propositura de "ação"; imprescritibilidade; ineficácia), aproxima-se de l, sem no alcançar, e sem alcançar ser, sequer, da classe dos atos jurídicos anuláveis, que também são menores que l, sem serem zero. São raros, porém o direito positivo conhece: negócios jurídicos nulos sanáveis ou ratificáveis; negócios jurídicos nulos de alegação relativa, e não pelo simples interessado; negócios jurídicos nulos cuja nulidade não é decretável de ofício; negócios jurídicos nulos para cuja decretação de nulidade se precisa de "ação" e, por vezes, de "ação ordinária"; negócios jurídicos nulos a que se fixou prazo preclusivo, ou de prescrição, para ser pedida a decretação da nulidade; negócios jurídicos nulos, mas eficazes no [...]. [...]. Essas considerações, em espíritos de educação científica, logo provocam as questões cruciais, que os juristas superficiais não viam: ¿Até onde se podem eliminar propriedades das nulidades, sem que os negócios júridicos nulos deixem de ser nulos para se tornarem anuláveis? ¿Onde começa o plano dos negócios jurídicos anuláveis?

 

 

Como se viu no especialista Pontes de Miranda a questão validade-invalidade (=nulidade e anulabilidade) só diz respeito aos negócios jurídicos e aos atos jurídicos stricto sensu. Não há atos-fatos jurídicos válidos, ou não válidos. Nem atos ilícitos, ou fatos jurídicos stricto sensu. O pagamento, por exemplo, pode ser ineficaz; não inválido. Assim é porque somente nessas duas classes de fato jurídico vontade humana entra como construtora de algo na ordem jurídica, construção aceita ou rejeitada por ela, ou seja, é só no negócio jurídico e no ato jurídico stricto sensu. No negócio jurídico a vontade se liga a alguém (compra-e-venda, promessa de recompensa etc.); no ato jurídico stricto sensu a vontade humana declara (ela faz ao menos isto) a outrem alguma coisa (comunicação de conhecimento ou de vontade; aviso sobre ato futuro, interpelação etc.), sendo certo que tal declaração ou comunicação pode existir com deficiência ou defeito, isto é, com invalidade.

As nulidades. Passamos ao estudo do negócio jurídico e do ato jurídico stricto sensu no plano da validade-invalidade segundo o direito material brasileiro (Código Civil). Diremos algo também sobre as nulidades regradas no Código de Processo Civil ou em outras regras jurídicas processuais. Em exposição científica, repitamos, não é esta uma matéria fácil. [20]

No código civil em vigor (art. 166-170). Neste código temos regras jurídicas expressas quanto às nulidades e quanto às anulabilidades.

(A) Sobre as nulidades há as seguintes. 

Art. 54. Sob pena de nulidade, o estatuto das associações conterá: I - a denominação, os fins e a sede da associação; II - os requisitos para a admissão, demissão e exclusão dos associados; III - os direitos e deveres dos associados; IV - as fontes de recursos para sua manutenção; V - o modo de constituição e funcionamento dos órgãos deliberativos e administrativos; VI - as condições para a alteração das disposições estatutárias e para a dissolução. Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando: I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz; II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto; III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito; IV - não revestir a forma prescrita em lei; V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade; VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa; VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção. Artigo 168. Art. 168. As nulidades dos artigos antecedentes podem ser alegadas por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público, quando lhe couber intervir. Parágrafo único. As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, não lhe sendo permitido supri-las, ainda que a requerimento das partes. Art. 169. O negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo. Art. 170. Se, porém, o negócio jurídico nulo contiver os requisitos de outro, subsistirá este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade.

 

 

(B) A respeito das anulabilidades notem-se as normas jurídicas inseridas nos artigos de 117-119 e de 138 até 184:

 

Art. 117. Salvo se o permitir a lei ou o representado, é anulável o negócio jurídico que o representante, no seu interesse ou por conta de outrem, celebrar consigo mesmo. Parágrafo único. Para esse efeito, tem-se como celebrado pelo representante o negócio realizado por aquele em quem os poderes houverem sido subestabelecidos. Art. 119. É anulável o negócio concluído pelo representante em conflito de interesses com o representado, se tal fato era ou devia ser do conhecimento de quem com aquele tratou. Parágrafo único. É de cento e oitenta dias, a contar da conclusão do negócio ou da cessação da incapacidade, o prazo de decadência para pleitear-se a anulação prevista neste artigo.

 

Mais especificamente: os artigos 138-165:

  Art. 138. São anuláveis os negócios jurídicos, quando as declarações de vontade emanarem de erro substancial que poderia ser percebido por pessoa de diligência normal, em face das circunstâncias do negócio. Art. 139. O erro é substancial quando: I - interessa à natureza do negócio, ao objeto principal da declaração, ou a alguma das qualidades a ele essenciais; II - concerne à identidade ou à qualidade essencial da pessoa a quem se refira a declaração de vontade, desde que tenha influído nesta de modo relevante; III - sendo de direito e não implicando recusa à aplicação da lei, for o motivo único ou principal do negócio jurídico. Art. 140. O falso motivo só vicia a declaração de vontade quando expresso como razão determinante. Art. 141. A transmissão errônea da vontade por meios interpostos é anulável nos mesmos casos em que o é a declaração direta. Art. 142. O erro de indicação da pessoa ou da coisa, a que se referir a declaração de vontade, não viciará o negócio quando, por seu contexto e pelas circunstâncias, se puder identificar a coisa ou pessoa cogitada. Art. 143. O erro de cálculo apenas autoriza a retificação da declaração de vontade. Art. 144. O erro não prejudica a validade do negócio jurídico quando a pessoa, a quem a manifestação de vontade se dirige, se oferecer para executá-la na conformidade da vontade real do manifestante. Art. 145. São os negócios jurídicos anuláveis por dolo, quando este for a sua causa. Art. 148. Pode também ser anulado o negócio jurídico por dolo de terceiro, se a parte a quem aproveite dele tivesse ou devesse ter conhecimento; em caso contrário, ainda que subsista o negócio jurídico, o terceiro responderá por todas as perdas e danos da parte a quem ludibriou. Art. 149. O dolo do representante legal de uma das partes só obriga o representado a responder civilmente até a importância do proveito que teve; se, porém, o dolo for do representante convencional, o representado responderá solidariamente com ele por perdas e danos. Art. 151. A coação, para viciar a declaração da vontade, há de ser tal que incuta ao paciente fundado temor de dano iminente e considerável à sua pessoa, à sua família, ou aos seus bens.  Parágrafo único. Se disser respeito a pessoa não pertencente à família do paciente, o juiz, com base nas circunstâncias, decidirá se houve coação.  Art. 152. No apreciar a coação, ter-se-ão em conta o sexo, a idade, a condição, a saúde, o temperamento do paciente e todas as demais circunstâncias que possam influir na gravidade dela. Art. 153. Não se considera coação a ameaça do exercício normal de um direito, nem o simples temor reverencial. Art. 154. Vicia o negócio jurídico a coação exercida por terceiro, se dela tivesse ou devesse ter conhecimento a parte a que aproveite, e esta responderá solidariamente com aquele por perdas e danos. Art. 156. Configura-se o estado de perigo quando alguém, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa. Parágrafo único. Tratando-se de pessoa não pertencente à família do declarante, o juiz decidirá segundo as circunstâncias. Art. 157. Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta.  § 1o Aprecia-se a desproporção das prestações segundo os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negócio jurídico. 2º Não se decretará a anulação do negócio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito. Art. 171. Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico: I - por incapacidade relativa do agente; II - por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores.

 

Algumas regras jurídicas com outros objetivos.

 

*Art. 172. O negócio anulável pode ser confirmado pelas partes, salvo direito de terceiro. Art. 177. A anulabilidade não tem efeito antes de julgada por sentença, nem se pronuncia de ofício; só os interessados a podem alegar, e aproveita exclusivamente aos que a alegarem, salvo o caso de solidariedade ou indivisibilidade. Art. 178. É de quatro anos o prazo de decadência para pleitear-se a anulação do negócio jurídico, contado: I - no caso de coação, do dia em que ela cessar; II - no de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou lesão, do dia em que se realizou o negócio jurídico; III - no de atos de incapazes, do dia em que cessar a incapacidade. Art. 179. Quando a lei dispuser que determinado ato é anulável, sem estabelecer prazo para pleitear-se a anulação, será este de dois anos, a contar da data da conclusão do ato. Art. 180. O menor, entre dezesseis e dezoito anos, não pode, para eximir-se de uma obrigação, invocar a sua idade se dolosamente a ocultou quando inquirido pela outra parte, ou se, no ato de obrigar-se, declarou-se maior.

No Código de Processo Civil. O princípio mais geral é o da não decretação de invalidades quando não tenham causado prejuízo. Mas, em quase tudo na ciência do direito, cumpre se tenha muito cuidado nas minúcias porque nelas podem estar figurando regras jurídicas especiais. Tem-se de levar em conta o estabelecido em vários artigos, entre outros: 13, 84, 214,  236 e os de número 244-250. Adentremos a estes últimos.

Art. 244.  Quando a lei prescrever determinada forma, sem cominação de nulidade, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade. Art. 245.  A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão.  Parágrafo único.  Não se aplica esta disposição às nulidades que o juiz deva decretar de ofício, nem prevalece a preclusão, provando a parte legítimo impedimento. Art. 246.  É nulo o processo, quando o Ministério Público não for intimado a acompanhar o feito em que deva intervir. Parágrafo único.  Se o processo tiver corrido, sem conhecimento do Ministério Público, o juiz o anulará a partir do momento em que o órgão devia ter sido intimado. Art. 247.  As citações e as intimações serão nulas, quando feitas sem observância das prescrições legais. Art. 248.  Anulado o ato, reputam-se de nenhum efeito todos os subsequentes, que dele dependam; todavia, a nulidade de uma parte do ato não prejudicará as outras, que dela sejam independentes. Art. 249.  O juiz, ao pronunciar a nulidade, declarará que atos são atingidos, ordenando as providências necessárias, a fim de que sejam repetidos, ou retificados. § 1^o  O ato não se repetirá nem se lhe suprirá a falta quando não prejudicar a parte. § 2^o  Quando puder decidir do mérito a favor da parte a quem aproveite a declaração da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato, ou suprir-lhe a falta. Art. 250.  O erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação dos atos que não possam ser aproveitados, devendo praticar-se os que forem necessários, a fim de se observarem, quanto possível, as prescrições legais. Parágrafo único.  Dar-se-á o aproveitamento dos atos praticados, desde que não resulte prejuízo à defesa.

 

Complexidade d’ "aquilo que a coisa é". A complexidade natural (vital) da matéria há de ser vencida cognitivamente pela consulta a autores profundos, os de características científicas positivas (não aos autores eivados de romantismo e elegâncias da filosofia — clássica, moderna ou contemporânea). Qualquer estudioso pode se dar à tarefa de formar-se pela disciplina científica positiva. Será dado assim passo à frente na teoria geral do direito com ganho das atividades cognitivas pelos quais se avança em ciência por parte dos profissionais da área. A questão é sobremaneira importante para professores de qualquer disciplina jurídica e para magistrados de todas as instâncias. Muitos erros são ensinados, ou perambulam desconhecidos. Inúmeros acórdãos, de qualquer tribunal do país, estão eivados de ilusões sobre o conhecimento das matérias jurídicas. A “vaidade estilística” do fraco expositor, de modesta formação científica, não resolve este problema. Ao contrário, esse agrava a situação com a sua presunção fútil.

Eis aí a razão principal de nos valermos, sobretudo, das obras de F. C. Pontes de Miranda, tão ligado que andou aos juristas romanos e aos da ciência alemã do direito.

§ 5.4. — O plano da eficácia-ineficácia.

Como ficou dito, este aspecto de todos os fatos jurídicos é por onde se pesquisam os efeitos de cada um deles: do negócio jurídico, do ato jurídico stricto sensu, do ato-fato jurídico, do fato jurídico em sentido estrito e do ato ilícito.

Pesquisa da eficácia e da ineficácia. Eis agora o estudo de quaisquer dos fatos jurídicos no que diz respeito à sua produção de consequências asseguradas pelo sistema jurídico. Trata-se dos efeitos produzidos pelo fato jurídico. Falamos do direito material. Há sempre uma eficácia mínima em qualquer dos cinco fatos jurídicos (negócio jurídico, ato jurídico stricto sensu, ato-fato jurídico, fato jurídico em sentido estrito e ato ilícito): é a imediata ligação de alguém a alguém; chama-se relação jurídica básica. Toda eficácia é limitada no espaço tempo; daí que em todas há termo inicial e final. Muita eficácia pode depender de alguma estipulação; são as “condições”, a que também se podem acrescentar encargos. Vamos, pois, às quatro classes de relações jurídicas de direito material.

4.1. Direito-dever. É uma irradiação eficacial pela qual a alguém se atribui um bem, uma vantagem, um benefício assegurado pelo sistema jurídico. O bem, a vantagem, o benefício, o “favor legal” que alguém recebe na posição de direito, são as coisas boas, necessárias à vida em grupo (são poderes, faculdades, possibilidades asseguradas quanto às matérias de religião, moral, artes, política, economia, ciência etc.). Na teoria e na prática a classificação da relação jurídica direito-dever é importante. A vida mesma faz essa classificação muito variada (porque a vida é, em si, densa, complexa). Algumas classificações: (a) formado-formativo (sendo que o este formativo pode ser constitutivo, modificativo, extintivo); (b) reais, obrigacionais, de família, de sucessão; (c) absoluto-relativo; (d) principal-acessório; (e) expectativo-expectado[21].

 4.2. Pretensão-obrigação. É outra posição jurídica eficacial: já se pode, nela, exigir aquilo que foi conteúdo de atribuição de bem, vantagem, benefício legal. Ou seja, na relação direito-dever tem-se apenas atributividade. Na relação pretensão-obrigação a energia jurídica é maior — o titular da pretensão pode se dirigir ao obrigado para que cumpra a sua incumbência legal (prae+tendere).

4.3. Ação-(sujeição)

5. AÇÃO-(SUJEIÇÃO). O termo ação tem diferentes significados. Logo, temos de definir cada um deles para tornar inteligível a fala. 

O chamado “direito de ação” é um termo a evitar-se. No direito constitucional é o bem de vida consistente em se contar com a atividade estatal de dicere jus (de julgar), ou seja, é atribuída ao cidadão brasileiro esta vantagem irrenunciável: que o Estado aprecie seus pedidos, se presentes os requisitos legais. Quando surgem óbices na vida jurídica e já estão presentes estes requisitos, então já há mais, há pretensão à tutela jurídica estatal.

No direito material comum ação é posição jurídica eficacial de se compelir alguém a que se sujeite a alguma coisa. Aí os elementos da ação são de cinco classes: declaratório (positivo ou negativo), constitutivo (idem), condenatório (idem), executivo e mandamental (idem). Toda ação tem estes cinco pesos. O preponderante dentre eles é que permite a classificação das ações que portanto é quinária.

“Ação”, assim entre aspas, já nada tem a ver com as anteriores. É o remédio jurídico processual, ou seja, a via, o caminho, o procedimento, a fase do caminho. Exemplo: sumário, ordinário, tal ou qual da lei especial (do mandado de segurança, da ação civil pública, da ação popular etc.), o recurso tal ou qual etc. É muito de notar-se que, nos remédios jurídicos processuais regrados nas leis processuais, se traçam os requisitos para os petita serem apreciados pelo Estado; são os pressupostos pré-processuais e os processuais.

Se tudo isto não passa de complicação técnica. Vamos insistir: a complexidade natural, vital, da matéria há de ser vencida cognitivamente pela consulta a autores profundos, de características científicas positivas. Não aos se deve dar importância aos escritores eivados de romantismo da filosofia clássica. Qualquer estudioso pode se dar à tarefa de formar-se pela disciplina científica positiva. Será dado assim passo à frente na teoria e na prática do direito no nosso País.

6. EXCEÇÃO-(ABSTENÇÃO). Exceção é posição eficacial pela qual a alguém é dado paralisar o exercício de direito, ou de pretensão, ou de ação, ou de exceção do adversário. Vamos a exemplos: (A) No direito material: código civil atual, artigos 476, 827, 837, 935, 1.197, 1.269. Algumas exceções são só dilatórias, outras são peremptórias. Regras jurídicas importantes do código sobre a exceção de prescrição: art. 190-206[22]. (B) No direito processual civil: regras jurídicas dos artigos 112, 113, 114, 134, 135-I a V, 265-III e 297. Art. 112.  Argui-se por meio de exceção a incompetência relativa. * Art. 113.  A incompetência absoluta deve ser declarada de ofício e pode ser alegada, em qualquer tempo e grau de jurisdição, independentemente de exceção. * Art. 114.  Prorroga-se a competência, se o réu não opuser exceção declinatória do foro e de juízo, no caso e prazo legais.   * Art. 265.  Suspende-se o processo: [...] II - pela convenção das partes; III - quando for oposta exceção de incompetência do juízo, da câmara ou do tribunal, bem como [...] Artigo 297.  O réu poderá oferecer, no prazo de 15 (quinze) dias, em petição escrita, dirigida ao juiz da causa, contestação, exceção e reconvenção.

 (C) Nas demais leis processuais também podemos encontrar exceções de direito processual; cumpre  procurar pelos artigos onde se regram tais exceções.

Recomendação que se repete. Atenda-se uma vez mais a esta recomendação: a complexidade da matéria é vital, é natural; há de ser vencida cognitivamente pela consulta a autores profundos, de características científicas positivas que não aos escritores eivados de filosofia clássica, seja da mais racionalista seja da mais impregnada de romantismo. Qualquer estudioso pode se dar à tarefa de entrar pela disciplina científica positiva. Será dado assim passo à frente na teoria e na prática do direito no nosso País.

Conhecer e sentir. O homem, mesmo quando conhece no exercício científico, aí também ele sente. Ao conhecer, também está o intérprete respirando, fazendo digestão, funcionando todo o seu ser biológico. Não estranha, em matéria de interpretação, a busca entranhada de conhecimento para colher o sentido e orientação da norma; para alcançar este objetivo é insopitável o conjunto dos recursos artísticos. Na ars trabalha-se sem o enfoque do “racional”. Age-se internamente com o ser humano biologicamente empenhado, apalpando o real, como que tocando os objetos com todos os valores inicialmente cabíveis. Nem pode ser olvidada a circunstância de, ainda no sentimento, se proceder com medidas — o animal sente e age com conteúdos matemáticos. Quando se fala em valores no estudo do direito e da sociologia, cumpre ter em mente as sete necessidades definidoras do ser humano. O ser humano é, no fundo, plasmado pelo círculo social; a sociedade faz o homem. As sete necessidades fundamentais correspondem aos sete principais processos sociais de adaptação, que são Religião, Moral, Artes, Direito, Política, Economia e Ciência. A estes principais processos sociais de adaptação acrescem outros, posto sejam menos definidores das relações humanas, como a moda, o bom tom, a elegância no trato, a compaixão. Percebe-se que na ginástica da ars já não releva a distinção entre teoria e prática, entre formal e substancial. É algo assim, na linguagem da gíria, como um “vale tudo”. Quer isto dizer que essa actio envolve o organismo todo, que empolga o trabalho com linguagem, lógica clássica, lógica matemática, ratio legis, construção a simili, comunnis opinio, ou seja, os topoi ou lugares comuns retirados da prática convencional [23].

De todo modo, a volta incessante ao mundo livre das relações (acontecimentos, fatos, fenômeno extramental) é passo indeclinável do pensamento no seu caminhar (matéria). Em direito constitucional, quando se busca pesquisar existência e eficácia do ato ilícito e da consequente responsabilidade, é relevante o conjunto dos princípios iniciais da Constituição Federal de 1988. Estão no preâmbulo e nos artigos 1º-4º. O princípio, em geral, é uma proposição básica. A proposição básica normativa é regra jurídica que incide sobre suportes fáticos mais numerosos que os postos sob a incidência de uma regra jurídica não principial. Os princípios do preâmbulo e os logo abaixo qualificados como “fundamentais” não podem ser objeto de emenda. Só são alteráveis por uma eventual nova constituinte escolhida pelo povo. Esta interpretação impõe-se. O estabelecido no artigo 5º é insusceptível de emenda (artigo 60, § 4º,  [...] IV - os direitos e garantias individuais).

Seria perigoso que princípios fundamentais pudessem ser alterados por emenda. Assim é porque, ao menos por certo tempo, eles entraram no direito ou como axioma (= proposição admitida como verdade sem necessidade de demonstração, mas cujo caráter é aparente) ou como postulado (=proposição admitida como verdade sem necessidade de demonstração, mas cujo caráter não é aparente) [24].

O povo aceitou-os como regras jurídicas inspiradoras de todo o restante de modo que, assim consagrados como base da organização jurídica do país, não se poderia compreender que alguém que não fosse outra constituinte viesse a alterá-los. Bem ao contrário, o seu conteúdo haverá de ser amplamente investigado. Regras que sejam contrárias aos princípios são contraditórias, se estiverem na própria Constituição. São inválidas as normas não constitucionais, que os contrariarem. Estas normas merecem toda a atenção do intérprete para que não tenham na dúvida alguma interpretação extensiva.

É que o princípio é proposição a servir de base para a estruturação do Estado, portanto de conceitos amplos, gerais, que presidem a elaboração das normas internas [25].

Tenha-se em conta que “valores” são os objetos a que as pessoas aspiram. Freqüentemente os valores, em si e por si, não se encontram formalmente nos textos; a formalidade “bloqueia” a amplitude de percepção que os ideais morais tendem a alargar. Para esta percepção é necessária a liberdade própria do espírito científico. A essa liberdade de espírito, quando interpreta há quem a denomine de “discricionariedade”: FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Interpretação e estudos da Constituição de 1988. São Paulo: Atlas, 1990.p.11-14

Sobre escolas “hermenêutica”, “dogmática” e “zetética” — todas colocadas no capítulo VI de hermenêutica jurídica, ver COELHO, Luiz Fernando. Lógica jurídica e interpretação das leis. 2ª ed. rev. Rio de Janeiro: Forense, 1981.p.177-200. Mais à frente (páginas 203-224) deve-se preferir o resultado que mais favoreça uma aplicação permanente. Ver MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 2ªed. São Paulo: Atlas, 1997.p.39, invocando J. J. CANOTILHO & V. MOREIRA, Fundamentos da Constituição, Coimbra, 1991, p. 136.

Na ideologia estua a paixão, estorvando o livre pensamento.Ver nosso “Paixão, Razão e Natureza (investigação sobre o discurso normativo)” {resumo da tese de doutorado do autor}. Revista de Estudos e Comunicações – Leopoldianum {revista da Universidade Católica de Santos}. Santos: v. XX, nº 56: 65-77, abr./1994

A natureza do homem é razão sempre mesclada de paixão. Esta matéria foi estudada pelo brasileiro Pontes de Miranda desde o seu “Sistema de ciência positiva do direito”, com a 1ª edição de 1922, então em dois tomos. Intenção, ou vontade do legislador, ou vontade da lei, são fetiches. Estas relações subjetivas não alcançam a realidade extramental a que os termos da norma estão aludindo. O que se apreende com segurança maior, menos intimista, são as relações em que os fatos se nos apresentam, aos quais as normas aludem. Estas relações são, em conjunto real amplo, os processos sociais de adaptação. Parcelas deles são recortadas no suporte fático da regra de direito. A análise das relações sociais propicia uma visão menos enganadora sobre o conteúdo da norma, fim mesmo da interpretação, ao passo que a vont de alguém é simples mdiação,repleta esta por complexas necessidades, por fatos, pois. Estes em determinado momento da realidade são classificáveis como A; mudam, porém, continuadamente, certa classe mais que outra. O tempo B, futuro, é de contextura multifária e pode ser muito distante do momento B quando está a viger a mesma norma. A vontade passada (“vontade do legislador, da lei, intenção do legislador”) não tem como ter previsto o que seja imprevisível. E o intérprete (como o juiz e qualquer cidadão) tem de revelá-la no momento da incidência — sobre fatos cambiantes — para captar-lhe o conteúdo a indicar certo e determinado sentido e concreta orientação. A quem a norma beneficia e com bem de vida.Sistema, III, 277-283. A própria leitura da norma, relativa a certo assunto, deixa transparecer um conjunto de idéias. São elas instrumentos do pensamento humano. Ele as tem de organizar segundo lhe dita a combinação dos próprios fatos nos limites de cada pedaço de espaço-tempo cada qual com as suas necessidades. Um desses fato é a reaç~ social vivida em circunstâncias repetidas. E isto se consegue pelo auscultamento da concepção geral do Povo. Sistema IV, 77-78 e 82.

A imparcialidade é tarefa árdua em qualquer campo de investigação e não apenas no mundo jurídico. Atuam sempre no homem os seus pendores. Gostos pessoais, que também eles têm componente externo, social, envolvem a atividade pensante por mais pura que pareça ser. A questão é grave. O pendor é, em si e por si, desvio da linha mais curta do conhecimento transubjetivo (puramente objetivo, diriam outros). No universo curvo e finito de Einstein a relatividade é ainda mais relativa do que a descoberta por ele em 1915. Tudo corre, seja fora do pensamento-sentimento como dentro do cérebro pensante-sentinte. O material percebido no momento A (Espaço-Tempo-Energia) rigorosamente já é sempre outro quando percebido no momento B (neste B, o que era “isto” em A, já não é idêntico a àquele “isto” percebido em A). O problema, geral que é, não parece ter solução perfeita. Nosso saber é necessariamente aproximativo. Com toda a precisão, a coisa A, A agora e A depois, é apenas um como se. O meu A de agora é tão somente como se fosse o A de um milésimo de segundo atrás. Nesse intervalo mínimo de tempo, que é em verdade Espaço-Tempo-Energia, mudou A e mudei eu, observador, pensador, julgador. Note-se bem: não é Fiktion como no Als Ob de Vahinger, porque a criação feita no A de agora correspondeu transubjetivamente aos dados: aos dados colhidos na “coisa” e aos dados experienciados em mim próprio — sem invenção ficta. O mesmo se deu no átimo anterior. Alguns cuidados com a palavra. Elas são expressão de elemento intelectual, de algum conhecimento. Anterior a esse, mais imediato, já terá brotado o sentimento. O intérprete, para estar livre (= mais livre) tende a adquirir o hábito de quedar-se frio quando o sentimento desponta[26] .

Iniciar o discurso jurídico com ideias é o mesmo que incidir no vício racionalista. Este, por ser apriorista, dita os seus modos adquiridos à natureza das coisas. O intérprete, como o juiz diante do ato ilícito, tem de trabalhar notadamente com a indução, olhando, para isso, a estrutura mais estramental dos dados, e sempre para além daquilo que, em certo, Espaço-Tempo-Energia passado, o legislador terá querido. A vontade do legislador é ato político, não ato jurídico. A função do intérprete é difícil por ser necessariamente criadora — a criação da descoberta, do que ainda não foi objeto de revelação[27], que ainda está encoberto na escuridão no nosso apoucado conhecimento.

Ainda no tocante ao sistema jurídico cumpre notar que diante deste, está o intérprete, como o juiz, apenas diante de um valor simbólico. O sistema jurídico, através das suas palavras reduz a “essência” lógica, os conteúdos morais, econômicos, políticos (e outros). Este é o ponto crucial. As relações morais, econômicas, políticas, e outras não são, em si e por si, elemento lógico. São relações humanas em que o homem se situa no mundo com energias morais, econômicas, políticas e outras. De modo que a só lógica não resolve a questão da equidistância do intérprete diante de valores entrelaçados que, por vezes, são entre si opostos, até mesmo em conflito.

A validade da “essência” lógica depende do seu fundamento alógico. Ora bem, alógico vem a ser o discurso alheio ao entendimento racional puro, à coerência das ideias nítidas, puras, infesto às ideias “claras e distintas” — no clássico dizer de R. Descartes)[28] .

 

É alógico o fundamento inóspito para os discursos cômodos, convenientemente simplificadores, abstratamente reducionistas. Onde haja muita espessura de relações sociais não vinga validade a pura lógica, como em matéria de Religião, Moral, Artes, Direito, Política e Economia.

Exemplos de alogismos: eu amo a Deus, Pai de infinito amor; ela é honesta porque tem dignidade; este noturno de Chopin enche-nos de paz; quem decide esta matéria é o poder legislativo; a inflação desorganiza a economia; depois de dois anos da formação da coisa julgada material a ação rescisória caduca.

A maior espessura das relações sociais faz variarem incessantemente os processos sociais de adaptação. Neles atuam as pessoas, também elas em constantes mudanças, internas e externas. O que menos se altera nelas é quando o homem se fixa na posição de conhecimento científico. A mente aquieta-se muito para “ver como a coisa é”.

De modo que é indispensável ao intérprete conferir o percebido por ele no conceito, conferindo o ato de perceber, e o conceito, com aquilo que é material mais fático, mais distante de organizações mentais. O material fático é o conjunto dos suportes fáticos considerados pelo profissional do direito.

Os suportes fáticos são compostos por um ou por mais de um dentre os principais processos sociais de adaptação (Religião, Moral, Artes, Direito, Política, Economia e Ciência). Menos pesada em si próprio, a linguagem insere-se em todos estes sete processos sociais de adaptação; complica-se ainda mais assim a capacidade de equidistância do intérprete. Os símbolos linguísticos têm de ser entendidos, interpretados com os dados dos mesmos processos sociais de adaptação.

Se o intérprete não se der a essa difícil lida entrará em labirintos indeterminados e inextrincáveis. Ora bem, os artifícios mentais são em si abstratos e despreocupados com o sentido real, extramental, das coisas. Logo se vê a dificuldade em que se encontrará esse intérprete [29].

Origem extrajurídica da regra jurídica. A lei logo que publicada é, na sua origem, um fato político. Há aí a vontade do legislador. Para o intérprete ficar equidistante dos envolvidos na relação jurídica decorrente da incidência desta norma tem de deixar de lado o momento político do surgimento dela no mundo jurídico. Tal equidistância só será bem preservada se o estudioso se entregar à análise das relações sociais postas sob exame; é o caso do advogado, do juiz e de qualquer outra pessoa dedicada a estudos profundos, também do Direito.

Mens legis.  É o mesmo que o “fito da lei”. O fito de toda lei é, incidindo,  produzir ou alterar alguma força social, seja ela positiva ou negativa. Trabalhar o intérprete com o fito da lei apenas com a razão, sem buscar a sua compreensão nos fatos, equivale a se encerrar ele na coerência lógica das formas, satisfazendo-se com ela sem substância. Ao contrário, o fito da lei, o objetivo dela, é dado pelas próprias “condições sociais”. Essas chamadas “condições sociais” são os elementos contidos nos complexos suportes fáticos entrelaçados sobre os quais houve a incidência da norma. A grandíssima maioria dos suportes fáticos são as relações sociais estabelecidas pelos processos sociais de adaptação de Religião, Moral, Artes, Direito, Política, Economia e Ciência. São, pois, os acontecimentos situados nos sete principais processos sociais de adaptação.

Indispensabilidade da liberdade intelectual. A liberdade interior do intérprete variará de grau. Quando for apequenada esta independência pessoal adquirida no íntimo da personalidade, pouco será seu o conhecimento proveitoso, extrassubjetivo. A “objetividade” dependerá da educação ética e científica, precisamente na análise desses sete processos sociais de adaptação. Não se pense ser posição fácil, nem há cogitar em previsão de resultados absolutamente certos. O que haverá, sim, é a “perfeição” possível ao ser humano, ou seja, a diminuição do autocratismo do intérprete, por exemplo, a maior retirada de arrogância do juiz. Qualquer intérprete será um empobrecido absolutista, menos capaz de conhecer o fenômeno examinado, se continuar em posição de insolência intelectual. Neste estado está sujeito a muito mais erros, enganos, equívocos. Junta-se a isto a dificuldade de os reconhecer que, se não vencida com valentia,  ele continuará carregado de ilusões, cheio de antipatia e merecedor de pena; será pessoa com quem o interesse em discutir os assuntos se reduz a quase nada.

Modéstia e dignidade.

 

 

Também a ciência é um processo social de adaptação. Influenciam nela os outros seis. Raramente poderiam ser “pura”, “absoluta”, mas é o que se tem de melhor para consecução de equidistância, de subjetividade mínima. Com a ciência o intérprete aproxima-se das realidades extramentais. Procede à indagação direta sobre o mundo fático — sobre os processos sociais de adaptação. Com isso o intérprete compreende a norma que rege esses fatos. Desvencilhar-se-á de muitas palavras, reduzirá o cipoal dos conceitos. Estará aproximando-se do conteúdo da norma, mais originário e menos errôneo. Colherá mais adequadamente o seu sentido e orientação. É curiosa e importante essa junção de sentido e orientação. Psiquicamente se situa distante da feitura da regra; o sentido e a orientação geralmente escapam ao legislador. Reforça-se assim a convicção de ser indispensável ao intérprete conseguir por de lado definitivamente a “intenção do legislador” e a “vontade da lei” [30]. Exegese, do grego ἐξηγεῖσθαι, é “conduzir para fora”, retirar o que estava escondido. O termo grego indica o ato de seguir algo de perto para fazer-lhe a ex-plicação, a ex-posição. Ou seja, conseguir interpretação, comentário, elucidação pormenorizada. Cabe bem para elucidação de termos de linguagem[31]. Há outros termos de significado semelhante, como a hermenêutica. Sobre esta escreveu-se em que hermenêutica é o processo de descobrir o significado, expressando-o ou traduzindo-o, sempre para entendê-lo:

 “Die Hermeneutik (von griech. ἑρμηνεύειν [...] mit den Bedeutungen: (Gedanken) „ausdrücken“, (etwas) „interpretieren“, “übersetzen“ ist die Lehre vom Verstehen, Deuten oder Auslegen[32].”

Nota-se também no verbo grego esta ideia de explicar o pensamento e expressá-lo em palavras, de modo tal que possa ser comunicado com firmeza de conceitos e possibilidade de comunicação inteligível. Logo, pela etimologia (começo de história do termo) a hermenêutica diz respeito à busca de sentido de palavras — como as palavras encontradas em uma norma qualquer, palavras estas levadas em conta mais como isoladas que como contextualizadas nos fatos da vida [33].

Interpretação do Direito. Importa muito este conceito, com que estamos a lidar. Por isso vamos percorrer novamente outros termos parecidos com “interpretação”.

Exegese. Este termo vem do grego ἐξήγησις ou seja,  exposição, esclarecimento. Transpondo esta ideia para o mundo dos fatos, fazer a exegese de um texto de lei é algo assim como o profissional do Direito entrar mentalmente dentro de algum jeto de norma (ou regra jurídica), ou de um conjunto delas para perceber o que ele diz, o que ela indica; é o processo de descobrir o significado original que foi pretendido com o termo em determinado idioma. Não coincide com “hermenêutica” por esta soer empregar-se no sentido de um conjunto de regras que permitem determinar o sentido literal do objeto de estudo. Estamos, portanto, restringindo aqui o termo exegese às regras jurídicas e não o estamos aplicando aos fatos (suportes fáticos).

Exemplo de uma precaução relevante. Há que se tomar cuidado, porém. Esta busca de conteúdo da literalidade é insuficiente para se entender o sentido e a orientação de uma regra jurídica em qualquer caso dado. Vamos ao exame de uma espécie. Diz a Constituição Federal de 1988:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: I [...]

Erra quem pensa haver isonomia entre a carreira do advogado e as outras profissionais que não têm o correspondente ao exame de ordem, de tal modo que seria inconstitucional nesse ponto o Estatuto da Advocacia e da OAB — lei 8.906 de 04 de julho de 1994.  Neste sentido foi julgado mais de uma vez [34]. Parece estarem incorretos esses julgamentos favoráveis ao bacharel formado em Direito. O exame de ordem está previsto na lei especial – Estatuto da Advocacia e da OAB — lei 8.906 de 04 de julho de 1994 — em cerca de seis regras jurídicas. Haveria falta de isonomia (igualdade perante a lei) se a alguns advogados se exigisse o exame, e a outros não.
É argumento decerto inconsistente o fundado na só pesquisa sobre palavras. Mas, também estas podem ter importância; por exemplo, quando estabelecem conceitos de lógica ou de matemática. Mesmo assim, cumpre lembrar que atualmente a Constituição Federal de 1988 já não fala em isonomia. O que sim, há, é a igualdade de todos perante a lei (artigo 5º).

Não há nenhum tipo de desigualdade por um curso superior ter duração de seis anos, como o de medicina, e outros com apenas cinco como o de direito. E outros cursos de graduação há com menor número de anos de duração. [35] Para se exercer a medicina é indispensável um ano de estágio; para direito, comunicações, odontologia etc., não.[36]
             Ora bem, não parece pensável que por “isonomia” todos os cursos superiores tenham a mesma duração dos mais breves. Nem se afigura tolerável pelos fatos sociais que os estudantes de medicina possam exercer a profissão sem um ano de estágio depois do 5º ano. São profissões diferentes com pressupostos técnicamente distintos para serem exercidas. Os fatos sociais mostram esta verdade. Não se conseguem entender os dizeres da norma sem se levar em conta os suportes fáticos correspondentes a ela. Por outra: a exegese pede ao intérprete toda a atenção aos fatos sociais. Sem se conferirem com eles as ideias brandidas aqui e acolá, surge grave risco de erro na compreensão da norma de direito, seja ela de que sistema jurídico for. Tal se dá, sobretudo, com os chamados “princípios” — são regras de grande amplitude de suportes fáticos.

            É, pois, um perigo, um risco a que se expõe a sociedade, haver um bom número de pessoas carregadas de autoadmiração, abalançando-se a intérprete ou a pesquisador sem antes terem tido um longo preparo científico. Assemelham-se a “franco-atiradores” e a vítima é o Povo. Por isso se tem notado que agentes públicos profissionais do Direito têm que estudar mais, e estudar sempre. Percebe-se mais hoje do que há 15 anos atrás o quanto se escreve sem pensamento próprio. O “copiar-colar” é um vezo. Retiram-se “lições” de quem escreveu algum livro, ou da famosa “fonte de direito” (ou de conhecimento jurídico) que seria a sacra jurisprudência, ou seja, uma abundância de acórdãos por vezes repletos de frases havidas como elegantes, e sem substância resistível à crítica científica. É de reputar-se como indispensável o estudo pessoal continuado no contato com gênios da ciência jurídica; estudar sem parar e com muita humildade porque quadra bem repetir sempre:“sabemos muito pouco, e de quase nada”.

Toda “norma agendi”tem que ser tratada assim. Nem é só no direito o que estamos a dizer isto. Vale o mesmo para se ver o significado de uma norma de religião (os evangelhos, por exemplo — o que é “amar a Deus sobre todas as coisas e ao próximo como a si mesmo” quando for preciso corrigir de imediato a atuação de um bandido), ou de moral (por exemplo, o que seja bem e mal em casos concretos) e assim em economia e em política.

Interpretação. Vejamos algo do étimo. Inter+pret = penetrar dentro: entrar mentalmente no interior de algum jeto de relações fáticas. Elas situam-se em algum dos processos sociais de adaptação. Quer isto dizer então que o símbolo linguístico “interpretação”, assim isolado, vem usado aqui como a busca de entendimento sobre “aquilo que a coisa é” para além do deixado expresso em símbolos linguísticos na norma de direito.  Uma ocorrência do mundo jurídico ilustra isto que ora deixamos dito.

 Um exemplo de interpretação da “lei seca”. No ano de 2010 foi julgado no Superior Tribunal de Justiça que seria ilegal submeter o motorista ao “bafômetro” e, não o permitindo ele, não lhe permitir à direção do veículo ou interpretar a negativa como prova indireta de estar embriagado. Não andou bem o acórdão na interpretação desse ato jurídico stricto sensu praticado pelo policial, agente público. Não, porque o submeter-se alguém ao etilômetro não é fazer prova contra si: quem faz a essa prova é o Estado em ato do seu agente público. A pessoa que se submete ao aparelho apenas se deixa fiscalizar — coisa simples por demais. Deixar-se fiscalizar é obrigação jurídica se há regra jurídica a esse respeito. Não o fora e a desordem social seria imensa, mostram os fatos. Se alguém leva consigo uma porção de cocaína e o querem fiscalizar, então para livrar-se diria só isto: “não permito porque não sou obrigado a fazer prova contra mim próprio”. Tal é o caso de livros de empresas que cumpre sejam examinados, de documento pessoal (se é autêntico ou não o do carro), se é exigida folha corrida limpa para prestar concurso ou participar de licitação; se A ou B entra no avião com dólares na cueca pode ser fiscalizado; dá o mesmo com o dono de casa de prostituição com menores dentro; também o exame de computador para verificação se há ou não indícios de pedofilia de alguém apontado por uma criança; o fato de alguém parecer estar a levar consigo arma proibida; se a mulher leva consigo celular na vagina quando entra a visitar alguém no presídio; se alguém tem dengue, se porta HIV, ou tem alguma outra doença contagiosa etc. E assim mil exemplos poderiam ser dados em toda a complexidade da vida jurídica.

Logo, a imposição do “etilômetro” é conteúdo do exercício do poder de polícia — o corpo do motorista é aí o objeto de controle estatal. Trata-se de poder-dever do Estado-Administração. Segundo a “lei seca”, neste tipo de fiscalização  basta a configuração de ao menos um de dois pressupostos de fato: ou um acidente acontecido, ou a presença de suspeita fundada de álcool ingerido pelo motorista. O que, sim, é elemento do suporte fático, portanto, é a ocorrência de um desses dois pressupostos acima ditos (isto está na lei). Se surge um deles, irradia-se ao indivíduo a obrigação de ser examinado, fiscalizado.

Todos podemos cair no engodo de nos satisfazer com exegese apressada (por vezes tomados do sentimento, ou de rejeição, ou de muita simpatia relativamente a certa norma), sem prestar atenção ao sentido e orientação da regra, coisa que só os fatos sociais apontam com perfeição maior.  Interpretar é penetrar intelectualmente naquilo que a norma leva consigo e em qual sentido se encaminha ela, a quem favorece e a quem onera (comoda et incomoda). Tais “obséquios” ou “ônus” são fatos sociais. Sem estes o pesquisador fica na literalidade, sem alcançar o sentido das coisas — "aquilo que a coisa é".  Quando desprezamos os fatos sociais na interpretação do fato jurídico, cedo ou tarde virá, para quem foi formado em ética de responsabilidade, virá (repetimos) o arrependimento ou a lástima.

Se é possível estudar o Direito com base nas ciências naturais.

1) Como ainda se estuda o direito. Mais ou menos como na Idade Média: na mentalidade filosófica de inspiração aristotélica, coisas genéricas, termos vagos — bolsa grande em que cabe coisa demais. Generalidades confundem, embora pareçam “elegantes”.

2) Como o Direito pode ser estudado. O direito é um modo de convivência dos animais. Entre nós, seres humanos, outros modos significativos de convivência são as relações fundadas na Religião, na Moral, na Estética, na Economia, na Política, na Ciência (conhecimento). Todas estas relações se configuram na Natureza. Por ora quase todas se desenvolvem na Terra (portanto, Sol e Via Láctea): logo, no “universo curvo” revelado por Einstein. É impossível conhecer por dentro essas relações sem pesquisarmos os seus conteúdos. Estes conteúdos são as relações sociais (de sete classes principais). Só se conhece bem o Direito com o estudo da Sociologia. Estas relações sociais são as humanas. Os seres humanos somos seres biológicos; é preciso saber Biologia. Nos compostos biológicos latejam as relações físicas; é preciso estudar Física. As relações físicas não se podem pesquisar sem Matemática e sem Lógica (a lógica material, não a clássica). Esse estudo é possível porque já foi feito. O maior expoente dos fundamentos do direito (não é “filosofia” do direito) e do direito posto é um brasileiro: Pontes de Miranda. Ninguém, em toda a história da Humanidade, escreveu mais obras sobre Direito, e mais eruditamente, do que esse brasileiro, falecido em 1979.

3) A vantagem do estudo científico do direito.

A ciência não se ocupa com generalidades frívolas, fúteis, vaidosamente “elegantes”. A seriedade dela no estudo do Direito tem pegas na percepção de materiais observáveis, comparáveis, experimentáveis. Esta possibilidade provém de serem assim as coisas conhecidas pelo homem: em tudo, no mundo jurídico também, claro está, há relação lógica, relação matemática, física, biologia e ponto-contraponto humano (relações sociológicas). O conhecimento do direito progride nas fileiras da ciência, desde pois que se levem em conta essas miríades de realidades complexas; falamos, pois, dos jatos de circunvoluções de jatos de varias contexturas. Temo-los, e incessantemente os temos, no antiquíssimo conjunto de seres com jetos extraídos das ciências lógicas, das ciências matemáticas, das ciências físicas e das ciências biológicas. Todas estas realidades estão embutidas nas sociológicas (que as contêm todas), certo ainda que as realidades sociológicas frequentemente aparecem entrelaçadas entre si, umas a implicarem e a complicarem outras. É o caso das relações jurídicas.  De modo que os estudiosos do direito, e todos os aplicadores dele, estarão a viver de abstrações vazias em tanto quanto prescindirem dos fatos rigorosamente examinados na interpretação dos fatos jurídicos.

Um exemplo. No meado de outubro de 2010 os meios de comunicação, incluída a internet, publicou a notícia que segue.

O desembargador Vladimir Carvalho, do Tribunal Regional Federal (TRF) da 5ª Região (Nordeste), determinou à Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) a inscrição de bacharéis em direito que não se submeteram ao Exame de Ordem. O magistrado considerou a prova inconstitucional. Em 2008, seis bacharéis conseguiram decisão semelhante no TRF da 2ª  Região (Rio de Janeiro e Espírito Santo).      

Diante dessas demandas, o Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu a repercussão geral em um processo do Rio Grande do Sul. Ainda não há data para o julgamento.     Na recente decisão, o desembargador afirma que a profissão de advogado é a única no país em que um bacharel precisa se submeter a um exame para exercê-la, o que contraria o princípio da isonomia. Para ele, a prática da OAB selecionar quem é ou não advogado afronta a Constituição, que estabelece ser livre o exercício de qualquer trabalho, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer. O magistrado ressalta que o texto constitucional fala em qualificação e não em seleção.       

"Trata-se de situação inusitada, pois, de posse de um título, o bacharel não pode exercer sua profissão. Não é mais estudante, nem estagiário, nem advogado. Ou melhor, pela ótica da OAB, não é nada. Então, conclui-se que as escolas formam profissionais do nada e somente OAB forma advogados", afirma. O presidente nacional da OAB, Ophir Cavalcante, afirma que a entidade vai recorrer. Para ele, o acórdão não reflete a melhor interpretação da Constituição e tem uma visão restritiva do papel da Ordem. "Seria até confortável não fazer o exame e ter mais de dois milhões de inscritos, o que daria mais força para a categoria. Porém, não estamos preocupados com quantidade e sim com qualidade", diz. A OAB conta hoje com 700 mil inscritos. Segundo ele, o Brasil tem 1.128 faculdades de direito e muitas têm um ensino aquém das expectativas.

Parece estarem incorretos os julgamentos favoráveis ao bacharel formado em Direito, inconformado com o exame de ordem. O exame de ordem está previsto em cerca de seis regras jurídicas da lei especial – Estatuto da Advocacia e da OAB, lei 8.906 de 04 de julho de 1994.

Haveria falta de isonomia (igualdade de todos perante a lei) se a alguns advogados se exigisse o exame, e a outros não. É argumento decerto inconsistente o fundado na só pesquisa sobre palavras. Mas, também estas podem ter importância; por exemplo, quando estabelecem conceitos de lógica ou de matemática. Mesmo assim, cumpre lembrar que atualmente a Constituição Federal de 1988 já não fala em isonomia. O que sim, há, é a igualdade de todos perante a lei (artigo 5º). Não há nenhum tipo de desigualdade por um curso superior ter duração de seis anos, como o de medicina, e outros com apenas cinco como o de direito. E outros cursos de graduação há com menor número de anos de duração [37]. Para se exercer a medicina é indispensável um ano de estágio, ao passo que para direito, comunicações, odontologia etc., não [38].

Ora bem, não parece pensável que, por “isonomia”, todos os cursos superiores tenham a mesma duração que alguns mais breves têm. Nem parece tolerável pelos fatos sociais que os estudantes de medicina possam exercer a profissão sem um ano estágio depois do 5º ano. São profissões diferentes com pressupostos faticamente distintos para serem exercidas. A análise dos fatos sociais mostra isto. Os fatos sociais são as relações sociológicas.

A própria exegese da norma pede ao intérprete toda a atenção às relações sociais. Sem com elas se conferirem as ideias brandidas aqui e acolá, surge grave risco de erro na compreensão da norma de direito posta em qualquer sistema jurídico. Tal se dá, sobretudo, com os chamados “princípios”, porque são regras de grande amplitude de suportes fáticos. Os suportes fáticos estão carregados de relações sociológicas. Nas relações sociológicas há elementos das ciências positivas, isto é, de lógica, matemática, física, biologia e sociologia.  

Parece ser um perigo, a que se expõe a sociedade, haver um bom número de pessoas carregadas de autoadmiração, abalançando-se a intérprete ou a pesquisador sem antes terem tido um longo preparo científico. Assemelham-se a “franco-atiradores” e a vítima é o Povo. Por isso se tem notado que agentes públicos profissionais do Direito têm que estudar mais e estudar sempre. Percebe-se mais hoje do que há 15 anos atrás o quanto se escreve sem pensamento próprio. O “copiar-colar” é um vezo. Retiram-se “lições” de quem escreveu algum livro, ou da famosa “fonte de direito” (ou de conhecimento jurídico) que é a sacra jurisprudência, ou seja, uma abundância de acórdãos por vezes repletos de frases havidas como elegantes, e sem substância resistível à crítica científica.

É de reputar-se como indispensável o estudo pessoal continuado no contato com gênios da ciência jurídica; estudar sem parar e com muita humildade porque “sabemos muito pouco, e de quase nada”.

               (1) Como ainda se estuda o direito. Estuda-se mais ou menos como na Idade Média: na mentalidade filosófica de inspiração aristotélica, coisas genéricas, termos vagos — bolsa grande em que cabe coisa demais. Generalidades confundem e embora pareçam inteligentes e “elegantes”, são vacuidades, não instruem nem constroem.

(2) Como o Direito pode ser estudado. O direito é um modo de convivência dos animais-homens. Entre nós, seres humanos, permita-se-nos insistir mais uma vez, os outros seis modos mais significativos de convivência são as relações fundadas na Religião, na Moral, na Estética, na Economia, na Política, na Ciência (conhecimento). Todas estas relações se configuram na Natureza. Por ora quase todas se desenvolvem na Terra (portanto, Sol e Via Láctea): logo, são realidades extramentais do universo curvo revelado por Einstein. É impossível conhecer essas relações por dentro sem pesquisarmos os seus conteúdos. Estes conteúdos são as relações sociais (de sete classes principais). Só se conhece bem o Direito com o estudo da Sociologia. Estas relações sociais são as humanas. Os seres humanos somos seres biológicos; é preciso saber Biologia. Nos compostos biológicos latejam as relações físicas; é preciso levar em conta a Física. As relações físicas não se podem pesquisar sem Matemática e sem Lógica (a lógica material, não a clássica). Esse estudo é possível porque já foi feito. O maior expoente dos fundamentos do direito (não é a “filosofia” do direito que nos tem de interessar como fonte de saber extramental) e do direito posto é um brasileiro: Pontes de Miranda. Ninguém, na história da Humanidade, escreveu mais obras sobre Direito e mais eruditamente, do que esse brasileiro, falecido em 1979. [39]

(3) A vantagem do estudo científico do direito. A vantagem é a de obtermos precisão nos conceitos e na terminologia. Com isso se obtém mais segurança na exegese da regra e na interpretação dos fatos. Quem quiser ultrapassar as coisas repetidas por autores e tribunais, poderá reeducar-se com o pensamento libertado pelas ciências. E na prática? Terá formação mais adequada para exercer as profissões jurídicas, do cartorário até qualquer outra, incluída a de professor universitário.

§ 5. RESUMO E CONCLUSÕES.

Quem estuda Direito haverá de se preparar, adestrando-se continuadamente na compreensão na teoria do conhecimento.  O caminho para tanto é o método indutivo-experimental. Os bons guias são os escritores de gênio, mesmo que sejam inicialmente de difícil entendimento.

A tradição ocidental ainda tem hoje boas exceções na Alemanha. Na maioria dos países, contudo, muito mais se preza a organização de ideias apriorísticas que o detido exame das abstrações mediante o fluxo dos fatos do mundo extramental. Falta-nos ainda muito de apreço pelo pensamento rigoroso, exato e preciso dos “fatos concretos”.

O Direito é um modo de convivência incessantemente a modificar-se na sua compreensão porque é um dos processos sociais de adaptação: tudo se move, tudo está a alterar-se. É por isso indispensável a aquisição de bem fundada teoria geral do direito. Não existe este senão na equação básica de a regra jurídica recair sobre algum suporte fático, modo único de surgir no universo o fato jurídico. O fato jurídico precisa ser minuciosamente examinado em três planos para ser conhecido com precisão — plano da existência-inexistência, plano da validade-invalidade, plano da eficácia-ineficácia. São imensos estes três oceanos, estes planos que o jurista tem que percorrer sempre para exercer a sua profissão mais corretamente, com menos erros.

O Direito é um acontecimento do mundo real (um jato univérsico, uma realidade mundanal, um fato terráqueo, uma relação concreta entre pessoas). A regra jurídica é, de começo, acontecimento gerado no mundo político (=correlações de força). Mas, uma vez feita (antes mesmo de ser publicada), entra no mundo jurídico (este é o mundo da segurança na definição de relações sociais). A norma entra como expediente, como técnica destinada à realização fixadora das relações sociais, para que algumas delas se façam jurídicas ou para alterarem certa realidade jurídica.  De modo que as relações sociais se alteram. Nelas está uma infinidade de “coisas” do mundo físico (água, solo, ar, poluição), do mundo biológico (fauna, flora), do mundo social (liberdade, dignidade, igualdade crescente etc.).

Exegese é termo mais correntio para se aludir à regra jurídica mesma, à norma, qualquer que seja a sua classificação. Interpretação é termo em geral aplicado para se entender todo o fato jurídico: um negócio jurídico, um ato jurídico stricto sensu, um ato-fato, um fato jurídico em sentido estrito, um ato ilícito. Para se entender adequadamente a regra jurídica é necessário saber lidar com os suportes fáticos, isto é, com as relações das ciências particulares e com as relações sociais. O estudo científico do direito é possível porque o Direito é fato, é “coisa”, é um tipo de relação social. A norma “colore” fatos (suportes fáticos). Dá-lhe uma feição jurídica, que antes não tinha. Na norma há expressão (linguagem) e conceitos (objeto de filosofia científica).

É muito de advertir-se que a arrogância, a presunção, o complexo de superioridade são reações instintivas. Todos temos de acautelar-nos contra esses vícios deletérios. Empecem o conhecimento de todo objeto, de qualquer relação social. Eles expulsam o equilíbrio psicológico; a harmonia, de que o ser humano é capaz por natureza, fica substituída pela idiossincrasia do pesquisador: irrompe nele a prepotência por caminhos vários — pela escolha, pela tendência, pelo gosto pessoal, pelo sentimento incongruente apresentado com enfeites na linguagem (retórica escondida forma de “achismo”), pela preferência ditada pelo orgulho, pelo espírito belicoso, pelo prazer de contrariar, pelo medo de ser criticado — são posições próprias do animal bruto. Quem exerceu longamente a magistratura decerto terá notado esses hábitos destrutivos num bom número de juízes e de membros do Ministério Público.

Note-se por fim, repetindo, que a norma alude a realidades, de modo que é impossível conhecer adequadamente a regra jurídica sem o intérprete se socorrer caso por caso de tantas ciências particulares quantas são necessárias. Anda-se aí no campo de uma ciência específica quando se alcança esse tipo de conhecimento: eis aí a ciência jurídica a lidar com a exegese e com a interpretação.

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[1] O termo “exegese” vem do grego “ἐξήγησις” que é tirar de dentro para fora, por para fora, “ex-por” o sentido — matéria que inicialmente interessou em muito às religiões como na Bíblia judaico-cristã, no Talmud (judaísmo geral), no Midrasch (judaísmo rabínico), Alcoorão ou Corão (palavra árabe indicativa do livro sagrado do Islamismo).

[2] Alguns defeitos deste trabalho são as citações longas com a transcrição de regras jurídicas e também de compridas lições de autores. Outro é o fato de parecer a muitos leitores como uma matéria nova, estranha, complexa. É uma circunstância a que não pode fugir quem lealmente se propõe a escrever em espaço reduzido sobre assunto complexo, sim, mas havido como necessário para a cultura jurídica dos nossos dias.

[3] EINSTEIN, Albert; INFELD, Leopold. A evolução da física. 4ª ed. Trad. Giasone Rebuá. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1980, pág. 231.

Não se pode com isso dizer que não haja regras extrassubjetivas sobre a moral, que tudo seja "relativo" — como se fossem só subjetividades em jogo. A moral pública negativa (=destrutiva) é a corrupção. Os agentes públicos nasceram no seio de algum círculo social, provavelmente vieram do seio de alguma família com as suas virtudes e com os seus defeitos, com as suas forças e as suas.  Estes círculos sociais são realidades existentes fora da nossa mente.

[4] Mais abaixo veremos algo sobre o jeto.

[5] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Sistema de ciência positiva do direito. 2ª ed., 4 tomos. Rio de Janeiro: Borsoi, 1972, tomo II, p. 89 e seguintes.

[6] Id, ibidem, p. 279-280.

[7] Ver o nosso artigo: OLIVEIRA, Mozar Costa de. Paixão, Razão e Natureza. Revista dos Tribunais, n° 678, abril de 1992, p. 37-51.

[8] Para quem tem crença em Deus (no sentido judaico-cristão) o próprio conceito de Infinito se humaniza, porque é o absoluto segundo a relatividade do Homem. Daí a sutil observação de Goethe, falando do Deus de Abraão e de Moisés: "conforme o Homem, assim é o seu Deus" — "Wie der Mann, so auch sein Gott  — (West Ostlicher Divan, W. G. Verlag. Munique, 1958, p. 204).

[9] Ver PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. O problema fundamental do conhecimento. 2ª ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1972, páginas 229-240.

[10] Ver DE PLÁCIDO E SILVA. Vocabulário jurídico. 2ª ed. 4 v. Rio de Janeiro: Forense, 1967, p. 437; também NÁUFEL, José. Novo dicionário jurídico brasileiro. 4ª ed. rev. at. amp. 3 v. Rio de Janeiro: Editor José Konfino, 1965, t. I, p. 71.

[12]  Ver Pontes, Tratado de Direito Privado, vol. 51, p. 244 e seguintes.

[13] Ver Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, 60 tomos. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954-1969, tomo 31, p. 5-450.

[14]  O negócio jurídico subjacente a esses títulos são em geral contratos administrativos de mútuo, celebrados com o Público (incluída a antecipação de receita de quem terá no futuro tributo a pagar). Podem ter por eficácia o dever estatal de pagar renda proveniente da dívida flutuante, ou da consolidada. A distinção entre elas é dada hoje pela L.R.F. — Lei Compl. nº 101/2000. Consolidada é a dívida cujo pagamento é previsto para mais de doze meses, ou a de qualquer tempo mas cujo pagamento conta com receita prevista no orçamento seguinte à emissão da apólice, ou ainda a dívida da União por título emitido pelo Banco Central. Ver também

Logo, unilateral é o negócio jurídico da criação e circulação desses títulos, não o contrato que lhes deu origem (negócio jurídico subjacente).

[15]  Não há lugar neste trabalho para o estudo exaustivo da classificação das regras jurídicas nem dos suportes fáticos. Dissemos o bastante para o nossos fins. Não se ignora todavia a sua grande  importância nos estudos jurídicos para todos os profissionais do Direito.  A classificação das normas arranca do Direito das Gentes para o direito interno. Nesse sir supraestatal há as regras jurídicas de sobredireito (=regras a respeito de outras regras) e de direito substancial. Neste, as de direito processual e as de direito material. Este, de direito público (como o constitucional, tributário, administrativo) e as de direito privado. Em todas as classificações encontram-se as cogentes, as dispositivas e as interpretativas – são da maior importância quando se interpretam os contratos administrativos. E muitas mais há com funções diferentes umas das outras: donde a sua variedade e relevância no trato constante com o processo social de adaptação específico do direito.

Similarmente, haverá o profissional de estar a par da classificação das partes do mundo real que o direito de cada tempo e lugar vai selecionando. Por outras palavras, temos de ter consciência dos suportes fáticos. Quadra repetir em resumo: vêm-nos eles de Religião, Moral, Artes, Direito, Política, Economia e Ciência (coloca-se aí o próprio direito porque partes do direito entram em outras partes por meio de nova regra jurídica incidente). Estão aí as fontes originárias da vida jurídica. Esse conjunto esgota a capacidade salutar de o direito servir à vida como processo social de adaptação dos mais importantes, com os outros seis que acabamos de mencionar.

[16]  Ver do mesmo Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, vol. 39, páginas 5-376. Respectivamente: v. 39, 377-390; 39, 391-432; v. 40, 5-425; v. 41, 249-280; 41, 377-420; v. 42, 5-118; 42, 119-168; 42, 169-214; 42, 259-316; 42, 317-407.

Note-se que, grosso modo, foram dez negócios jurídicos estudados em quadro volumes com cerca de 400 páginas cada um; média de 160 páginas a cada espécie de negócio jurídico. Aproximadamente são 150 trabalhos consultados pelo autor em cada tomo, cerca de 600 ao todo, 60 em cada negócio jurídico.

Sempre arredondando têm-se ainda, para um só volume, em média 160 estudos de fontes do direito romano, 42 fontes legislativas diferentes de Portugal e Brasil, média de 84 artigos de códigos de aproximadamente 10 países diversos (especialmente da Alemanha). Estes dados aproximados dão uma idéia da riqueza desses estudos e, o que mais nos interessa, da rica complexidade dos traços característicos de um negócio jurídico, um dos quatro tipos de fato jurídico.

[17] Tratado de direito privado. 60 tomos. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954-1969. Mencionamos de modo especial os tomos de 44 até 52. São mais nove tomos de aproximadamente 400 páginas cada qual , com a mesma congérie de bibliografia, de estudo comparado do direito, de análise de jurisprudência de vários Povos do mundo. Mais de 3.600 páginas de complexo material jurídico, ao modo apontado acima, organizado de modo digesto. Ora, aí se encontram profusamente estudados mais os seguintes contratos de direito privado, de que se pode o Estado servir com observância das regras jurídicas constitucionais mencionadas. Eis a lista, de mais de 50 contratos de direito privado, que se podem (quase todos) tornar contratos de direito administrativo.

Tal o caso dos contratos de expedição, e mais os que seguem. Contrato de agência. Representação de empresa. Fiança. Mandato de crédito. Constituição de renda. Comunidade. Edição. Representação teatral, musical e de cinema. Empreitada.Contrato de transporte. Contrato de parceria. Jogo e aposta. Contrato de seguro. Seguros terrestres, marítimos, fluviais, lacustres e aeronáuticos. Seguro de vida. Seguros de acidentes pessoais. Seguro de responsabilidade. Seguro de crédito. Seguros de riscos especiais e de universalidade. Seguros mútuos. Resseguro. Contrato de comodato. Contrato de doação. Contrato de hospedagem. Contrato de locação de serviços. Contrato de trabalho. Contrato coletivo do tra­balho.  Contratos especiais de trabalho. Preposição comercial. Ações. Contrato de trabalho rural. Contrato de sociedade por ações. Sociedade em comandita por ações. Sociedades de investimento, de crédito e de financiamento. Negócios jurídicos bancá­rios e de Bolsa. Corretagem de seguros. Transferên­cia de propriedade mobiliária, em segurança. Subscrição, distribuição e colocação de títulos e outros valores mobiliários.

[18] Sobre a representação temos duas regras jurídicas importantes do código civil:
art. 115 — Os poderes de representação conferem-se por lei ou pelo interessado e art. 116 — A manifestação de vontade pelo representante, nos limites de seus poderes, produz efeitos em relação ao representado.

[19] Estudos rigorosos do fato jurídico ilícito em todas as suas modalidades, no direito privado e no direito público, sempre com precisão de conceitos, ver PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. 60 tomos. Rio de Janeiro: Borsoi, t. I, § 32, página 95 e seguintes; t. I, § 63, página 212 e seguintes; t. I, § 99; página 424 e seguintes; t. II, § 163, página 193 e seguintes; t. II, § 166, página 213 e seguintes; t. V, § 621, página 464 e seguintes; t. XXVI, § 3.104, página 19 e seguintes; t. XXVIII, § 3.347, página 279 e seguintes; t. XLVIII, § 5.147, página 236 e seguintes; t. XLIX § 5.208, página 253 e seguintes; t. LII, § 5.242, página 395 e seguintes e, finalmente o tomo LIII em diversas passagens, notadamente quando o autor trata dos fatos ilícitos absolutos tanto do Estado e dos servidores.

[20] Sobre invalidades no direito privado veja-se Pontes Tratado de Direito Privado, tomo IV. São aproximadamente 500 páginas, 394 obras consultadas de aproximadamente 350 atores diferentes. Há remissões a outros sistemas jurídicos diversos do sistema jurídico brasileiro. Assim: direito romano (180 remissões), direito reinícola (8), direito alemão (46) direito suíço (15),  austríaco (8), argentino (30), francês (8), italiano (21), português (3), russo (4), sionês (2), chinês, prussiano e uruguaio (uma cada um). Nos Comentários ao Código de Processo Civil, contados todos os passos, em que estuda nulidades, são cerca de 200 páginas.

Isto mostra a densidade, a natural complexidade e delicadeza técnica das questões diante das quais o profissional do Direito precisa de grande cuidado na prática da sua profissão.

[21] “Expectativa de direito ” ou “mera expectativa de direito”  não é direito, e sim situação fática. Exempo: a situação do herdeiro antes da morte do futuro autor da herança . Ainda não há aqui irradiação de eficácia jurídica, simples matéria de curso de tempo.

[22] Cuidado com as regras jurídicas sobre caducidade (“decadência”): artigos 207-211. Caducidade é extinção de direito, e não exceção — esta nada extingue, senão que apenas põe o titular em situação superior à do adversário, de tal modo que lhe pode paralisar a eficácia jurídica, impedindo-lhe o respectivo exercício.

[23] SCHRÖDER, Jan. Recht als Wissenschaft. München: C. H. Beck, 2001, p.29-48.

[24] Estes conceitos foram retirados de trabalhos de lógicos profissionais, que encontramos na internet.

[25] Ver FERREIRA, Pinto. Princípios gerais do direito constitucional moderno. 5ª ed. amp. at. 2 v. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1971. vol I. p.46 (in médio) p.50-54.

[26] Ver Pontes de Miranda, Sistema de ciência positiva do direito, II, p. 102-109.

[27] Pontes de Miranda, Sistema de ciência positiva do direito, tomo II, p. 112-114.

[28] Ver “Méditations métaphysiques, números 3 e 5.

[29] Pontes de Miranda, Sistema, tomo II, p.117-118.

[30] Pontes de Miranda, Sistema, II, p. 119-128.

[31] Ver NÁUFEL, José. Novo dicionário jurídico brasileiro. 4ª ed. rev. at. amp. 3 v. Rio de Janeiro: Editor José Konfino, 1965, tomo II, 318 e IV, 357.

[32] http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:U-GAcWOSPJEJ:www.hinaus-mein-volk.de/PASSWORT/Hermeneutik.php%3FPHPSESSID%3D4965043c70d722177c1662ef47f1bd9c+%22%E2%80%9CDie+Hermeneutik+%28von+griech.+%E1%BC%91%CF%81%CE%BC%CE%B7%CE%BD%CE%B5%CF%8D%CE%B5%CE%B9%CE%BD+[...]&cd=5&hl=pt&ct=clnk

[33] CREIFELDS, Carl. Rechtswörterbuch. 13te. Auflage. München: C. H. Beck’s Verlagsbuchhandlung, 1996, página 608 cc. 692-693. LARENZ, Karl. Methodenlehre der Rechtswissenschaft. Berlin: Springer, 1991, longamente: p. 11-188. LARENZ, Karl. ibidem, p. 313-316. Idem, p. 316. Ora bem, a proscrição desse critério de “vontade do legislador”, como o da “vontade da lei”, foi profusamente estudada, com aceitação na Alemanha de então, em 1921: Pontes de Miranda, Subjektivismus und Voluntarismus im Recht. Sonderdruck aus Archiv für Rechts- und Wirtschaftsphilosophie, Band XVI, Heft 4, Berlin-Grunewald, 1921, p. 522-543. LARENZ, op. cit., p. 333-338. Ernst Cassirer é havido como o principal representante da Escola de Marburgo, fundada por Hermann Cohen. Ver UEBERWEG, Friedrich. Grundriss der Geschichte der Philosophie, tomo IV, Graz: Akademische Druck- u. Verlaganstalt (13. Auflage), 1951, página 443. CASSIRER, Ernest. Die philosophie der Aufklärung. Hamburg: Felix Meiner Verlag, 1998, p. 313-318. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Sistema de ciência positiva do direito. 2ª ed., 4 tomos. Rio de Janeiro: Borsoi, 1972, t. IV, páginas 77-92. CASSIRER, 361-367. CASSIRER, 324-339. UEBERWEG, Friedrich. Grundriss der Geschichte der Philosophie, tomo IV, páginas 443-444. Ver a respeito, SCHWARTZENBERG, Roger-Gérard. Sociologie politique: éléments de science politique. 30ª ed. Paris: Montchrestien, 1977, p. 475-659.

Para tanto veja-se GÉNY, François. Science et Technique en Droit privé positif, Paris, 1921, III, página 18 (onde discute a dicotomia “donné” e “construit”) apud Pontes de Miranda, Sistema de Ciência Positiva do Direito, 2ª. ed., tomo III, página 252. Este cuidado consta de capítulo de livro: FÁVARO, Diocélia da Graça Mesquita. A formação do jurista, in FREITAS, Vladimir Passos (coord.). Direito em Evolução. Curitiba: Juruá. 2000.

Sobre a filosofia do „Als Ob“ (= „Como Se“) e sobre as suas aplicações, da matemática às ciências sociais, ver UEBERWEG, Friedrich. Grundriss der Geschichte der Philosophie (tomo I) Basel: Benno Schwabe & Co. Verlag (13. Auflage), 1953. (tomo II) Graz: Akademische Druck- u. Verlaganstalt (12. Auflage), 1951. (tomo III) Graz: Akademische Druck- u. Verlaganstalt (14. Auflage), 1953. (tomo IV) Graz: Akademische Druck- u. Verlaganstalt (13. Auflage), 1951. (tomo V) Graz: Akademische Druck- u. Verlaganstalt (13. Auflage), 1953. Ueberweg, IV, 410-416. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Sistema de ciência positiva do direito. 2ª ed., 4 tomos. Rio de Janeiro: Borsoi, 1972, tomo I, página 20. THEODOR STERNBERG, Allgemeine Rechtslehre, Leipzig, 1904, 23; Einführung in die Rechtswissenschaft, Berlin und Leipzig, 1920, I. 21 : "... der Grund, weshalb die sozialen Normen gelten, liegt stets in der sittlichen Ueberzeugung von ihrer Richtigkeit, in ihrer Anerkennung". — ERICH JUNG, Rechts- und Rechtsgewissen, Archiv für civilistische Praxis, 118 (1920), 16 e 19. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Sistema de ciência positiva do direito. 2ª ed., 4 tomos. Rio de Janeiro: Borsoi, 1972, tomo I, página 286.

[34] Ver >>

http://noticias.terra.com.br/educacao/noticias/0,,OI4848341-EI8266,00-TRF+considera+em+liminar+Exame+de+Ordem+inconstitucional.html;

** http://jornale.com.br/portal/brasil/137-brasil-4/10392-trf-considera-exame-de-ordem-inconstitucional.html;

**http://www.direitonet.com.br/blog/exibir/171/Liminar-declara-exame-de-ordem-inconstitucional-veja-a-decisao, além de outros julgados.

[35] Ver, por exemplo, >>

 http://www.unip.br/ensino/graduacao/tecnologicos/index.aspx.

[36] Sobre medicina, >>

http://www.google.com/search?q=%22quanto+dura+um+curso+de+medicina%22&hl=br&sourceid=gd
 

[37] Ver, por exemplo,

 http://www.unip.br/ensino/graduacao/tecnologicos/index.aspx

[38] Sobre medicina ver >>

http://www.google.com/search?q=%22quanto+dura+um+curso+de+medicina%22&hl=br&sourceid=gd

[39] Registram-se 35 trabalhos sobre este autor. Leia-se aqui, a seguir, a relação (incompleta) de suas obras:

                                                     Ciência do Direito

Die Zivilgesetze der Gegenwart, Band III: BRASILIEN (Eileitung von dr. Pontes de Miranda), unter Mitwirkung von dr. Pontes de Miranda  u. dr. Fritz Gericke, herausgegeben von dr. Karl Heisheimer Subjektivismus und Voluntarismus im Recht.  Sonderdruck aus Archiv für Rechts- und Wirtschaftsphilosophie, Band XVI, Heft 4, Berlin-Grunewald, 1921, p. 522-543 À margem do direito. [Rio de Janeiro]: Francisco Alves – Aillaud, Alves, 1912 Begriff des Wertes und zociale Anpassung (1922) Brasilien. Rechtsvergleichendes Handwörterbuch für das Zivil- und Handelsrecht des In- und Auslandes. Erster Band. Berlin, 1929, p. 810-840 Os novos rumos do direito (conferência proferida na Universidad de Chile). Rio de Janeiro: Freitas Bastos Spicer & C., 1923 Rechtsgefühl und Begriff des Rechts (em homenagem ao Prof. E. Zittelmann no seu ano jubilar). Berlin, 1922, passim Sistema de ciência positiva do direito. 2ª ed. 4 v. Rio de Janeiro: Borsói, 1972.

                                                       Dogmática jurídica

Les conflits de qualification. Revista dos Juízes e Juristas brasileiros: Ciência do direito. s.l.: s.e., tomo I, ano I, p. 13-23, mar. 1934 Droit intertemporel du droit international privé. Revista dos Juízes e Juristas brasileiros sob a direção de Pontes de Miranda: Ciência do direito. s.l.: s.e., tomo II, ano I, p. 21-38, s.d La compétence législative de droit international privé. Revista dos Juízes e Juristas brasileiros sob a direção de Pontes de Miranda: Ciência do direito. s.l.: s.e., tomo III, ano I, p. 11-16, s.d. Natureza jurídica e efeitos da “fraude à lei” em direito internacional privado. Revista de Critica Judiciaria. Rio de Janeiro: s.e., ano X, v. XVIII, nº 1, p. 1-14, jul. 1933 La conception du droit international privé d’après la doctrine et la pratique au Brésil. Recueil des Cours de l’Académie de Droit international de la Haye. Tomo 39. Haia, 1932 p. 555-672  La création et la personnalité des personnes juridiques en droit international privé. Mélanges STREIT, Athènes, 1939 Natura giuridica della decisione di incostituzionalita. Padova: Cedam. Casa Editrice Dott. A. Milani, 1953 Problemas de direito processual interlocal. Revista dos Juízes e Juristas brasileiros: Ciência do direito. s.l.: s.e, tomo I, ano I, p. 191-202 Definição, natureza e posição sistemática do direito penal internacional. Revista de Direito Processual. s.l.: s.e., v. 1, nº III, p. 506-519, jun. 1933 Direito de Família. 3^a. ed., três tomos, Rio de Janeiro: s.e., 1947 Da promessa de recompensa. Rio de Janeiro: s.e., 1927 Das obrigações por atos ilícitos. 2 tomos. Rio de Janeiro: s.e.,  1927 Dos títulos ao portador. 2ª ed. 2 tomos. Rio de Janeiro: s.e., 1921 Tratado dos testamentos. 5 tomos. Rio de Janeiro: s.e., 1930 Tratado de direito cambiário. 2ª ed. 4 tomos. Rio de Janeiro: s.e., 1954-1955 Tratado de direito predial. 2ª ed. 5 tomos. Rio de Janeiro: Editor José Konfino, 1953 Embargos, prejulgados e revista no direito processual brasileiro. Rio de Janeiro: s.e., 1937 Dez anos de pareceres. Rio de Janeiro: Francisco Alves, v. 1, 2 e 3  – 1974     v. 4 – 1975  v. 5, 6, 7, 8 e 9 – 1976 v. 10 – 1977.  Questões forenses. 8 tomos. Rio de Janeiro: Borsoi, tomos I e II – 1957 tomos III e IV – 1958 tomo V – 1959 tomos VI e VII – 1962 tomo VIII – 1965. Tratado de direito privado. 60 tomos. Rio de Janeiro: Borsoi, tomos I, II, III e IV – 1954 tomos V, VI, VII, VIII, IX, X, XI, XII, XIII e XIV – 1955 tomos XV, XVI e XVII – 1956 tomos XIII e XIX – 1957 tomos XX, XXI, XXII e XXIII – 1958 tomos XXIV, XXV e XXVI – 1959 tomos XXVII, XXVIII e XXIX – 1960 tomos XXX, XXXI, XXXII, XXXIII, XXXIV, XXXV e XXXVI – 1961 tomos XXXVII, XXXVIII, XXXIX, XL e XLI – 1962 tomos XLII, XLIII e XLIV – 1963 tomos XLV, XLVI e XLVII – 1964 tomos XLVIII, XLIX e L – 1965 tomos LI, LII e LIII - 1966 tomo LIV – 1967 tomos LV e LVI – 1968 tomos LVII, LVIII, LIX e LX – 1969. Tratado das ações. 7 tomos. São Paulo: Revista dos Tribunais, tomo I – 1970 tomo II – 1971 tomo III – 1972 tomo IV – 1973 tomo V – 1974 tomo VI – 1976 tomo VII – 1978. Comentários à constituição dos E. U. do Brasil. 2 tomos (Tomos I e III). Rio de Janeiro: Editora Guanabara, 1934. Comentários à Constituição de 10 de novembro de 1937. (1º e 3º tomos). Rio de Janeiro: s.e., s.d. Comentários à Constituïção de 1946. 2ª ed. rev. aum. 5 v. São Paulo: Max Limonad, 1953. Comentários à Constituição de 1946. Tomo VIII. Rio de Janeiro: Borsoi, 1962. Comentários à Constituição Brasileira de 1967, com a Em. 1/69. 6 tomos. São Paulo: Revista dos Tribunais, tomo I, II, III e IV – 1970 tomo V – 1971 tomo VI – 1972.Tratado da ação rescisória das sentenças e de outras decisões. 5ª ed. aum. Rio de Janeiro: Forense, 1976. Comentários ao código de processo civil {de 1939}. 2ª ed. 15 tomos. Rio de Janeiro: Forense, tomos I, II e III – 1958 Tomos IV, V, VI, VII, VIII e IX – 1959 tomos X e XI – 1960 tomos XII, XIII e XIV – 1961 tomo XV – 1962. Comentários ao código de processo civil (de 1973). 2ª ed. rev. aum.  17 tomos, 3a. ed., 1a. tiragem. Rio de Janeiro: Forense, 1996. Atualizados por Sérgio Bermudes, tomos I-VI. Tratado de direito predial. 5 v. Rio de Janeiro: Editor José Konfino, v. 1 e 2 – 1947 v. 3 – 1948 v. 4 – 1952 v. 5 – 1953. Conceito e importância da unitas actus no direito brasileiro. Rio de Janeiro: Editor A. Coelho Branco Filho, 1939. Naturalidade de origem e naturalização no direito brasileiro. 2ª tiragem aum. Rio de Janeiro: Editor A. Coelho Filho, 1936. Natura giuridica della decisione di incostituzionalità. Padova: CEDAM, 1953.

                                                            Antropologia

Condições exigidas a uma boa theoria do totemismo. Separata dos Annaes do XX Congresso Internacional de Americanistas – Rio de Janeiro, Brasil – 20 - 30 ago. de 1922. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1924.

Filosofia científica

Espaço, tempo, matéria (um dos problemas filosóficos da relatividade generalizada). O Jornal, 6-05-1925 Garra, mão e dedo. São Paulo: Livraria Martins Editora, 1953 Meditações Anti-cartesianas. Revista Brasileira de Filosofia [do Instituto Brasileiro de Filosofia]. São Paulo: Secretaria da Cultura do Estado de São Paulo, v. XXXI, nº 121, jan./mar., 1981, p. 3-13  O problema fundamental do conhecimento. 2^a ed. Rio: Forense, 1972 Por que filosofar?  (Revista Brasileira de Filosofia, v. XIII, fasc. 52, 1963 – p. 471-495) Vorstellung vom Raume. Atti del V Congresso Internazionale di filosofia. Napoli, 1925.

Filosofia

(no sentido tradicional – obras classificadas pelo autor como “literárias”).

Epiküre der Weisheit. 2. Aufflage. München: Griff-Verlag, 1973. A sabedoria da inteligência. 2ª ed. Rio de Janeiro: José Olympio, p. 147 – 221, 1960. A sabedoria dos instintos. 3ª ed. Rio de Janeiro: José Olympio, p. 9 – 140, 1960. O sábio e o artista. 2ª ed. Rio de Janeiro: José Olympio, p. 227 – 264, 1960.

                                                                   Língüística

Substrato ou substracto? Revista de Língua Portuguesa: Archivo de Estudos Relativos ao Idioma e Literatura Nacionaes. s.l.: s.e., nº 21, jan. 1923.

                                                                  Literatura

Inscrições da  estela  interior, s.l.:  s.e., 1930. Penetração (poemas), ed. de luxo, 1930. Poèmes et chansons. Principado de Mônaco: Editions Sylfa, 1969. Poems sinfonia humana, pequenas poesias, petites chansons. s.l.: s.e., , s.d. Suite des musiciens, musicians’ suit. s.l.: s.e.,p. 333-424 s.d.

                                                                 Política

Introducção á polìtica scientìfica. Paris: Livraria Garnier, 1924. Nota: 2^a ed. – Forense, ,1983.

Sociologia

A influência portuguesa no direito brasileiro. Separata de Jurídica, Revista da Divisão Jurídica do Instituto do Açúcar e do Álcool. Edição Bilíngue. Rio de Janeiro: GB, Português – 1972 Alemão – 1973. Anarchismo, communismo, socialismo. Rio de Janeiro: Editores Adersen, s.d.Democracia, liberdade, igualdade: os três caminhos. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1979. Direito á educação. Rio de Janeiro: Alba, 1933. Direito à subsistência e direito ao trabalho. Rio de Janeiro: Alba, s.d. Introdução à sociologia geral. Rio de Janeiro: 2^a. ed., Forense, 1980. Introducção à sociologia geral. Rio de Janeiro: Pimenta de Mello e Cia, 1926.Los principios y leyes de simetria en la sociologia general. Madrid, 1925. Méthodo de anályse sociopsicológica. Rio de Janeiro, 1925. (esgotada e desaparecida). Moral do futuro. Rio de Janeiro: Editores F. Briguiet e Cia, 1913. Os novos direitos do homem. Rio de Janeiro: Alba, 1933. Panorama das teorias sobre a moral. Revista Brasileira de Filosofia. São Paulo: Secretaria da Cultura do Estado de São Paulo, v. XVI, fasc. 63: 323-361, jul./set. 1966. Visão sociológica da constituição de 1937. Revista Forense. s.l.: s.e., p.19-22, jun. 1938.

                                                

                                                     História do direito

Fontes e evolução do direito civil brasileiro. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981. História e prática do “habeas corpus”. 7ª ed. Tomos I e II. Rio de Janeiro: Editora Borsoi, 1972.

                                                   Política científica

Os fundamentos actuaes do direito constitucional. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1932.

                                                         Diversas

CORRÊA TELLES, José Homem. Doutrina das acções. Edição íntegra, annotada, de accordo com o código civil brasileiro pelo advogado DR. PONTES DE MIRANDA. Rio de Janeiro: Editor Jacinto Ribeiro dos Santos, 1918. MITTERMAYER, C. J. A. Tratado da prova em  matéria criminal. 3ª ed. at. por Pontes de Miranda. Trad. Alberto Antonio Soares. Rio de Janeiro: Jacinto Ribeiro dos Santos, 1917. PÉRICLES, Silvestre. Justiça militar em tempo de guerra. Prefácio de PONTES DE MIRANDA. Rio de Janeiro: s.e., 1935. Pousada. (Contrato de hospedagem). s.l.: s.e., p. 149-159, s.d. A saisina no direito brasileiro. Revista dos Juízes e Juristas brasileiros sob direção de Pontes de Miranda : Ciência do direito. s.l.: s.e., tomo II, ano I, p. 115-147, s.d. Consultas e pareceres: funcionário público. s.l.: Revista dos Tribunais, p. 559-571, 1951. Conteúdo do ato jurídico administrativo. Revista de Direito da Procuradoria Geral. Distrito Federal: s.e., p. 22-25, 1955. Edifício de apartamentos. s.l.: s.e., p. 211-317, s.d. Estado de sítio e estado de guerra. s.l.: s.e., p. 28-43, s.d. Estudos sobre o novo código de processo civil. São Paulo: Resenha Tributária, 1975. Poder estatal. Poder Constituinte. Poderes Constituídos. Suplemento “Archivo Judiciário”. Rio de Janeiro: s.e., v. 78, abr. 1946. *[Nota: O volume 77 não foi encontrado na Faculdade do Largo São Francisco]. Pretensão à tutela jurídica, pretensão processual e pretensão objeto do litígio. Revista Forense. s.l.: s.e., v. 171, p. 21-30, s.d. Relação jurídica. s.l.: s.e., p. 88-128, s.d. Relaxamento da prisão ou da detenção. s.l.: s.e., p. 132-133, s.d. Religião. s.l.: s.e., p. 133-147, s.d. Remédio jurídico processual. s.l.: s.e., p. 149-159, s.d. Repouso. s.l.: s.e., p. 353-356, s.d. Sigillo pericial dos médicos legistas. Revista do Supremo Tribunal. s.l.: s.e., v. 16, p. 363-373, 1918.

[40] Sobre este autor, Pontes de Miranda, ver longa nota de rodapé número 39.