[esboço da 2a edição da dissertação de Mestrado na USP; orientação do falecido Professor Miguel Reale; USP, Faculdade de Direito do Largo de São Francisco, 1982]
Mozar Costa de Oliveira — bacharel em filosofia (Universidad Comillas de Madrid), mestre e doutor em direito (USP), professor aposentado de direito (Universidade Católica de Santos, São Paulo).
[continuação]
CAPÍTULO VI — A LEI NA CIÊNCIA POSITIVA
Neste capítulo vamos empreender mais aprofundada a discussão sobre a positividade em contraste com as essências ao modo concebido por Santo Tomás. O tema central está na concepção de "lei".
a) Semelhanças e diferenças.
No correr da exposição do pensamento tomista tivemos oportunidade de introduzir uma que outra observação acerca da posição da hodierna ciência positiva do Direito; trata-se, de modo especial, das descobertas e desenvolvimento do brasileiro Pontes de Miranda. Fizemo-lo sobretudo em anotações rápidas, com letras de tamanho menor. Tratemos agora de alguns conceitos mais coordenados, com que vejamos os contrastes da filosofia tomista em relação à positividade, na concepção ponteana . As diferenças por vezes parecerão pequenas. Há efetivamente até mesmo algumas coincidências. O discurso filosófico acerta, indubitavelmente, em algumas oportunidades, ainda que de modo um tanto sonambúlico. Outras vezes por acaso. Amostras surgem, em que as aproximações do senso comum apresentadas pela filosofia, estão em verdade dissociados da proposição verdadeira, dada pela adaptação científica.
Ora, nenhum pormenor pode ser descurado em matéria de gnosiologia. E dos seus resultados. Há questões subtis no processo de conhecer: as subtilezas de ordem formal constituem-se no geral em nonadas escolásticas de pouco interesse para o avanço intelectual. São preciosas todavia as grandes e pequenas lutas em torno de novas regiões do real, em seus aspectos e inspectos, diante dos quais se estaca por falta de dados, ou pela dificuldade em se dominá-los. É onde se tem de aplicar, humilde e persistentemente, a inteligência. É exemplo particular de luta pela vida, como tantos outros conhecidos nossos, ou do mundo puramente animal, ou da vivência humana em outros espaços existenciais.
b) “Essência” e realidades postas.
Santo Tomás fala seriamente em pesquisar a essência da lei. Com isso vai-lhe no pensamento (como no de todo metafísico) a possibilidade atual de se ter contacto com a intimidade "ôntica" das coisas. Dela pretende retirar proposições verdadeiras com mais saber, com mais conhecer e, com os universais na mente apreendidos nos objetos, construir quase-dedutivamente o Real. Pela via indutivo-experimental transportarmo-nos para a adaptação mental da ciência positiva. Ora, nesta via outro é o objetivo: buscamos relações pelos métodos das ciências particulares, pesquisando conteúdos. Sem saltos, sem afirmar o que não se sabe; abstém-se o ser cognoscente, como qualquer outro pesquisador da natureza ("Naturforscher"), de formar proposição que não tenha sentido experienciável, isto é, que não tenha relação com dados extramentais (a rigor mais extramentais apenas). Se esses dados são finíssimos, áridos, dificultosos, abstratíssimos (no sentido de uma aproximação assintótica com o puramente lógico), isto não importa. Contanto que não se apaguem os traços de ligação com o Real . Verdade seja: homens e mulheres vivemos de muita crença por não conseguirmos racionalizar tudo. “Sabemos muito pouco, e de quase nada”: durante décadas é digno de repetição a alunos e leitores este lembrete. No âmbito da ciência positiva sabe-se residir nela o conhecimento obtido com o mínimo possível de subjetividade. E é de alguma serventia a parêmia clássica, atribuída a Sócrates segundo a qual “Unum scio, quod hihil scio” — o que sei é que não sei nada. Tanto parece ser assim que nesse precioso tipo de conhecimento se lança mão se apreciam os fatos; volta-se continuadamente à observação para testar o resultado da “verdade”.
Aliás, o gênio nordestino, Pontes de Miranda, diz ser incorreto falar-se em “a verdade”
; o certo é falarmos de proposições afirmativas ou negativas verdadeiras porque o âmbito da convicção, além de provisório, é bem mais estreito. Por isto mesmo é também mais humilde; permite-nos rir dos nossos erros sem conta, coisa também preciosa para a própria teoria do conhecimento. Permita-se-nos lembrar abaixo a relação das principais obras de brasileiro Pontes de Miranda em cujas obras nos fundamos.
OBRAS DE PONTES DE MIRANDA.
(relação incompleta > PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti [...])
Ciência do Direito
Die Zivilgesetze der Gegenwart, Band III: BRASILIEN (Eileitung von dr. Pontes de Miranda), unter Mitwirkung von dr. Pontes de Miranda u. dr. Fritz Gericke, herausgegeben von dr. Karl Heisheimer Subjektivismus und Voluntarismus im Recht. Sonderdruck aus Archiv für Rechts- und Wirtschaftsphilosophie, Band XVI, Heft 4, Berlin-Grunewald, 1921, p. 522-543 À margem do direito. [Rio de Janeiro]: Francisco Alves – Aillaud, Alves, 1912 Begriff des Wertes und zociale Anpassung (1922) Brasilien. Rechtsvergleichendes Handwörterbuch für das Zivil- und Handelsrecht des In- und Auslandes. Erster Band. Berlin, 1929, p. 810-840 Os novos rumos do direito (conferência proferida na Universidad de Chile). Rio de Janeiro: Freitas Bastos Spicer & C., 1923 Rechtsgefühl und Begriff des Rechts (em homenagem ao Prof. E. Zittelmann no seu ano jubilar). Berlin, 1922, passim Sistema de ciência positiva do direito. 2ª ed. 4 v. Rio de Janeiro: Borsói, 1972.
Dogmática jurídica
Les conflits de qualification. Revista dos Juízes e Juristas brasileiros: Ciência do direito. s.l.: s.e., tomo I, ano I, p. 13-23, mar. 1934 Droit intertemporel du droit international privé. Revista dos Juízes e Juristas brasileiros sob a direção de Pontes de Miranda: Ciência do direito. s.l.: s.e., tomo II, ano I, p. 21-38, s.d La compétence législative de droit international privé. Revista dos Juízes e Juristas brasileiros sob a direção de Pontes de Miranda: Ciência do direito. s.l.: s.e., tomo III, ano I, p. 11-16, s.d. Natureza jurídica e efeitos da “fraude à lei” em direito internacional privado. Revista de Critica Judiciaria. Rio de Janeiro: s.e., ano X, v. XVIII, nº 1, p. 1-14, jul. 1933 La conception du droit international privé d’après la doctrine et la pratique au Brésil. Recueil des Cours de l’Académie de Droit international de la Haye. Tomo 39. Haia, 1932 p. 555-672 La création et la personnalité des personnes juridiques en droit international privé. Mélanges STREIT, Athènes, 1939 Natura giuridica della decisione di incostituzionalita. Padova: Cedam. Casa Editrice Dott. A. Milani, 1953 Problemas de direito processual interlocal. Revista dos Juízes e Juristas brasileiros: Ciência do direito. s.l.: s.e, tomo I, ano I, p. 191-202 Definição, natureza e posição sistemática do direito penal internacional. Revista de Direito Processual. s.l.: s.e., v. 1, nº III, p. 506-519, jun. 1933 Direito de Família. 3a. ed., três tomos, Rio de Janeiro: s.e., 1947 Da promessa de recompensa. Rio de Janeiro: s.e., 1927. Das obrigações por atos ilícitos. 2 tomos. Rio de Janeiro: s.e., 1927 Dos títulos ao portador. 2ª ed. 2 tomos. Rio de Janeiro: s.e., 1921 Tratado dos testamentos. 5 tomos. Rio de Janeiro: s.e., 1930. Tratado de direito cambiário. 2ª ed. 4 tomos. Rio de Janeiro: s.e., 1954-1955 Tratado de direito predial. 2ª ed. 5 tomos. Rio de Janeiro: Editor José Konfino, 1953. Embargos, prejulgados e revista no direito processual brasileiro. Rio de Janeiro: s.e., 1937 Dez anos de pareceres. Rio de Janeiro: Francisco Alves, v. 1, 2 e 3 – 1974 v. 4 – 1975 v. 5, 6, 7, 8 e 9 – 1976 v. 10 – 1977. Questões forenses. 8 tomos. Rio de Janeiro: Borsoi, tomos I e II – 1957 tomos III e IV – 1958 tomo V – 1959 tomos VI e VII – 1962 tomo VIII – 1965. Tratado de direito privado. 60 tomos. Rio de Janeiro: Borsoi, tomos I, II, III e IV – 1954 tomos V, VI, VII, VIII, IX, X, XI, XII, XIII e XIV – 1955 tomos XV, XVI e XVII – 1956 tomos XIII e XIX – 1957 tomos XX, XXI, XXII e XXIII – 1958 tomos XXIV, XXV e XXVI – 1959 tomos XXVII, XXVIII e XXIX – 1960 tomos XXX, XXXI, XXXII, XXXIII, XXXIV, XXXV e XXXVI – 1961 tomos XXXVII, XXXVIII, XXXIX, XL e XLI – 1962 tomos XLII, XLIII e XLIV – 1963 tomos XLV, XLVI e XLVII – 1964 tomos XLVIII, XLIX e L – 1965 tomos LI, LII e LIII - 1966 tomo LIV – 1967 tomos LV e LVI – 1968 tomos LVII, LVIII, LIX e LX – 1969. Tratado das ações. 7 tomos. São Paulo: Revista dos Tribunais, tomo I – 1970 tomo II – 1971 tomo III – 1972 tomo IV – 1973 tomo V – 1974 tomo VI – 1976 tomo VII – 1978. Comentários à constituição dos E. U. do Brasil. 2 tomos (Tomos I e III). Rio de Janeiro: Editora Guanabara, 1934. Comentários à Constituição de 10 de novembro de 1937. (1º e 3º tomos). Rio de Janeiro: s.e., s.d. Comentários à Constituïção de 1946. 2ª ed. rev. aum. 5 v. São Paulo: Max Limonad, 1953. Comentários à Constituição de 1946. Tomo VIII. Rio de Janeiro: Borsoi, 1962. Comentários à Constituição Brasileira de 1967, com a Em. 1/69. 6 tomos. São Paulo: Revista dos Tribunais, tomo I, II, III e IV – 1970 tomo V – 1971 tomo VI – 1972.Tratado da ação rescisória das sentenças e de outras decisões. 5ª ed. aum. Rio de Janeiro: Forense, 1976. Comentários ao código de processo civil {de 1939}. 2ª ed. 15 tomos. Rio de Janeiro: Forense, tomos I, II e III – 1958 Tomos IV, V, VI, VII, VIII e IX – 1959 tomos X e XI – 1960 tomos XII, XIII e XIV – 1961 tomo XV – 1962. Comentários ao código de processo civil (de 1973). 2ª ed. rev. aum. 17 tomos, 3a. ed., 1a. tiragem. Rio de Janeiro: Forense, 1996. Atualizados por Sérgio Bermudes, tomos I-VI. Tratado de direito predial. 5 v. Rio de Janeiro: Editor José Konfino, v. 1 e 2 – 1947 v. 3 – 1948 v. 4 – 1952 v. 5 – 1953. Conceito e importância da unitas actus no direito brasileiro. Rio de Janeiro: Editor A. Coelho Branco Filho, 1939. Naturalidade de origem e naturalização no direito brasileiro. 2ª tiragem aum. Rio de Janeiro: Editor A. Coelho Filho, 1936. Natura giuridica della decisione di incostituzionalità. Padova: CEDAM, 1953.
Antropologia
Condições exigidas a uma boa theoria do totemismo. Separata dos Annaes do XX Congresso Internacional de Americanistas – Rio de Janeiro, Brasil – 20 - 30 ago. de 1922. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1924.
Filosofia científica
Espaço, tempo, matéria (um dos problemas filosóficos da relatividade generalizada). O Jornal, 6-05-1925 Garra, mão e dedo. São Paulo: Livraria Martins Editora, 1953 Meditações Anti-cartesianas. Revista Brasileira de Filosofia [do Instituto Brasileiro de Filosofia]. São Paulo: Secretaria da Cultura do Estado de São Paulo, v. XXXI, nº 121, jan./mar., 1981, p. 3-13 O problema fundamental do conhecimento. 2a ed. Rio: Forense, 1972 Por que filosofar? (Revista Brasileira de Filosofia, v. XIII, fasc. 52, 1963 – p. 471-495) Vorstellung vom Raume. Atti del V Congresso Internazionale di filosofia. Napoli, 1925.
Filosofia
(no sentido tradicional – obras classificadas pelo autor como “literárias”)
Epiküre der Weisheit. 2. Aufflage. München: Griff-Verlag, 1973. A sabedoria da inteligência. 2ª ed. Rio de Janeiro: José Olympio, p. 147 – 221, 1960. A sabedoria dos instintos. 3ª ed. Rio de Janeiro: José Olympio, p. 9 – 140, 1960. O sábio e o artista. 2ª ed. Rio de Janeiro: José Olympio, p. 227 – 264, 1960.
Línguística
Substrato ou substracto? Revista de Língua Portuguesa: Archivo de Estudos Relativos ao Idioma e Literatura Nacionaes. s.l.: s.e., nº 21, jan. 1923.
Literatura
Inscrições da estela interior penetração. s.l.: s.e., 1930. Penetração (poemas), ed. de luxo, 1930. Poèmes et chansons. Principado de Mônaco: Editions Sylfa, 1969. Poems sinfonia humana pequenas poesias petites chansons. s.l.: s.e., , s.d. Suite des musiciens, musicians’ suit. s.l.: s.e.,p. 333-424 s.d.
Política
Introducção á polìtica scientìfica. Paris: Livraria Garnier, 1924. Nota: 2a ed. – Forense, 1983.
Sociologia
A influência portuguesa no direito brasileiro. Separata de Jurídica, Revista da Divisão Jurídica do Instituto do Açúcar e do Álcool. Edição Bilíngue. Rio de Janeiro: GB, Português – 1972 Alemão – 1973. Anarchismo, communismo, socialismo. Rio de Janeiro: Editores Adersen, s.d. Democracia, liberdade, igualdade: os três caminhos. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1979. Direito á educação. Rio de Janeiro: Alba, 1933. Direito à subsistência e direito ao trabalho. Rio de Janeiro: Alba, s.d. Introdução à sociologia geral. Rio de Janeiro: 2a. ed., Forense, 1980. Introducção à sociologia geral. Rio de Janeiro: Pimenta de Mello e Cia, 1926.Los principios y leyes de simetria en la sociologia general. Madrid, 1925. Méthodo de anályse sociopsicológica. Rio de Janeiro, 1925. (esgotada e desaparecida). Moral do futuro. Rio de Janeiro: Editores F. Briguiet e Cia, 1913. Os novos direitos do homem. Rio de Janeiro: Alba, 1933. Panorama das teorias sobre a moral. Revista Brasileira de Filosofia. São Paulo: Secretaria da Cultura do Estado de São Paulo, v. XVI, fasc. 63: 323-361, jul./set. 1966. Visão sociológica da constituição de 1937. Revista Forense. s.l.: s.e., p.19-22, jun. 1938.
História do direito
Fontes e evolução do direito civil brasileiro. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981. História e prática do “habeas corpus”. 7ª ed. Tomos I e II. Rio de Janeiro: Editora Borsoi, 1972.
Política científica
Os fundamentos actuaes do direito constitucional. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1932.
Diversos
CORRÊA TELLES, José Homem. Doutrina das acções. Edição íntegra, annotada, de accordo com o código civil brasileiro pelo advogado DR. PONTES DE MIRANDA. Rio de Janeiro: Editor Jacinto Ribeiro dos Santos, 1918. MITTERMAYER, C. J. A. Tratado da prova em matéria criminal. 3ª ed. at. por Pontes de Miranda. Trad. Alberto Antonio Soares. Rio de Janeiro: Jacinto Ribeiro dos Santos, 1917.
PÉRICLES, Silvestre. Justiça militar em tempo de guerra. Prefácio de PONTES DE MIRANDA. Rio de Janeiro: s.e., 1935. Pousada. (Contrato de hospedagem). s.l.: s.e., p. 149-159, s.d. A saisina no direito brasileiro. Revista dos Juízes e Juristas brasileiros sob direção de Pontes de Miranda: Ciência do direito. s.l.: s.e., tomo II, ano I, p. 115-147, s.d. Consultas e pareceres: funcionário público. s.l.: Revista dos Tribunais, p. 559-571, 1951. Conteúdo do ato jurídico administrativo. Revista de Direito da Procuradoria Geral. Distrito Federal: s.e., p. 22-25, 1955. Edifício de apartamentos. s.l.: s.e., p. 211-317, s.d. Estado de sítio e estado de guerra. s.l.: s.e., p. 28-43, s.d. Estudos sobre o novo código de processo civil. São Paulo: Resenha Tributária, 1975. Poder estatal. Poder Constituinte. Poderes Constituídos. Suplemento “Archivo Judiciário”. Rio de Janeiro: s.e., v. 78, abr. 1946. *[Nota: O volume 77 não foi encontrado na Faculdade do Largo São Francisco]. Pretensão à tutela jurídica, pretensão processual e pretensão objeto do litígio. Revista Forense. s.l.: s.e., v. 171, p. 21-30, s.d. Relação jurídica. s.l.: s.e., p. 88-128, s.d. Relaxamento da prisão ou da detenção. s.l.: s.e., p. 132-133, s.d. Religião. s.l.: s.e., p. 133-147, s.d. Remédio jurídico processual. s.l.: s.e., p. 149-159, s.d. Repouso. s.l.: s.e., p. 353-356, s.d. Sigillo pericial dos médicos legistas. Revista do Supremo Tribunal. s.l.: s.e., v. 16, p. 363-373, 1918. ***-*-*-*-*-*-**.
Por isso é que se pode falar em ciência positiva, sem confusão com o positivismo histórico de um lado, e sem tautologia, por outro. É que o raciocínio de lógica puramente formal, isto é, que tenha perdido contacto detectável com o dado (=experienciável), é também científico, neste exato sentido: é preciso, é exato. Mas o seu desvalor é evidente, quando cogitamos de saber se avançamos em conhecer novas regiões do real; não nos é dado saber se os resultados desse raciocínio têm efetiva correspondência com o real. Sem novum na busca do saber, não há cum-gnoscere. Pode haver um gnoscere: um gerar imagens do próprio pensamento, um processo solipsístico. Mas não é aí que está a ligação com o real. Estas não são posturas conducentes ao conhecer; isto não é saber, não é aumento de ciência. A mó que mói sem grão, mói; mas não produz. Assim a mente, inteligência, razão (ratio), sem a colheita positiva de mais dados. Rumina, mói mas, sem ter o que digerir, fica com o pensar improdutivo, com o ruído de palavras ocas. É curta a distância entre essa inanidade e os velhos truques inconscientes da retórica.
Ao contrário: mais elementos extrassubjetivos edificam a positividade: põem-se materiais a alimentar a tessitura do ser cognoscente. Então o construído pode ser dotado de sentido. Avançamos para mais dentro do Real evitando categorias metafísicas básicas como de matéria e forma, ao modo de Aristóteles . Em ciência positiva podemos falar na natureza da regra jurídica, o que é muito mais proveitoso que a pretensiosa, vaidosa, captação de "essência" do discurso escolástico de todos os tempos (desde o velhíssimo Oriente ao pensador de hoje). Grave perigo há no essencialismo — o de ter como realidades postas para exame o que são apenas meras formas eidéticas, sempre impregnadas pelo eu subjetivo.
c) Ser e dever-ser.
Não é absoluta a distinção entre as leis do ser e as leis dever-ser ("preciso" e "deve", na terminologia do alemão Gustav Radbruch): há leis do dever-ser também na lógica. O "Sollen" é o epifenomênico estágio, que se pretende alcançar, em qualquer campo: física, química, matemática, arte, política. Não é portanto algo específico nem da religião, nem da moral, nem do direito. Fechar em compartimentos estanques natureza e espírito, cindindo os dois mundos do conhecimento — ciência da natureza e ciência do espírito — é um dos mais persistentes e daninhos erros, que carcome o processo de conhecimento do homem até aos dias que passam. O "diferente" tem-se, no fundo, por "separado". Ora, o homem-é-na-natureza. Existe a adaptação física, inconsciente, mecânica, ocorrida por reflexos instintivos. Sua raiz é muito distante na história do homem; anterior ao homem, como tal (como a indicatividade, com a reflexão, com o "psicológico", com a adaptação consciente) . Ora, há o direito que, independentemente do querer, se realiza; realiza-se tanto por acerto (ratio, diria um escolástico) como por erros (contra rationem). A realização desse direito inconsciente (seja a favor das forças da natureza, seja violentamente) dá-se numa série de movimentos cuja descrição, reduzida a conceitos e modulada em proposição, é lei em sentido preciso. Temos portanto lei, no seu mais exato conceito jurídico, sem a intervenção da electio (inteligência e vontade) e independentemente de qualquer ação do “príncipe”. Nem toda lei é necessariamente jungida a um plano moral, ou a uma determinada concepção religiosa, como sejam a judaica ou a cristã ou a islâmica etc. A regra jurídica é um constitutivo da adaptação jurídica (= “fenômeno” ou fato). Mas a regra jurídica é incindível do fato (este sempre corresponde a alguma delas). O fato é sempre algo que ocorre na natureza. E há mais: não há fato sem física, sem biologia e sem sociologia.
Tudo quanto temos, de experienciável, tem carga sociológica. Basta pensar em que tudo quanto recebemos nos vem por meio de alguma linguagem (mesmo a mais abstrata, ou a mais inconsciente). E a linguagem resulta sempre de interação, é sempre social, ainda que por vias genéticas. A concepção de lex aeterna é social; pressupõe que Deus existe. E a concepção de Deus é ainda social. Estamos cercados pela natureza se assim se pode dizer. Somos-na-natureza. Somos seres sociais. A concepção de um conhecimento “transcendental”, individualístico, é abstração; só é respeitável como mero conceito formal. Por isso temos de bem vigiá-lo para não o re-colocarmos no real como um abstrato-com-conteúdo. Fazer isto seria um salto desautorizado pela natureza das coisas, pelo modo de ser do mundo real.
Aí está o delicado problema da possibilidade da metafísica como conhecimento confiável, isto é, como ciência. Fora esse um problema resolvido e as ideologias quase teriam deixado de ser. Reinaria a tranquilidade completada da Ciência, estaria em paz o homo scientificus.
d) Toda lei é infringível.
Não é somente a lei jurídica (ou a religiosa, ou a moral) a susceptível de ser transgredida. Também transgredimos continuamente as "leis naturais”; quando o homem aproveita uma força da natureza contra outra força da natureza, está em luta com a natureza. Quando erra nesse emprego de forças, assim lutando, infringe leis da natureza. E sofre por isso as consequências daí advindas. Não há diferença “essencial” na atividade de o homem procurar intervir conscientemente em regiões especificamente sociais da sua condição de animal consciente. Aí também trabalha com forças naturais, que são dele próprio; muitas são também forças de outros seres não homens, com os quais o homem forma um todo. Trabalha sempre com energias, com algo capaz de produzir trabalho, com elementos diversificados, incentivadores de efeitos mais ou menos transformadores.
A diferença entre a lei não humana e a lei humana escrita ou não escrita, consciente ou inconsciente, é de âmbito temporal, de grau menor ou de grau maior. Expliquemo-nos. O homem é capaz de "indicar", de ver por cima do instinto; usa o dedo indicador mostrando algo sobre "o que a coisa é". Por isso pode atuar com re-presentação porque a coisa já esteve presente no espírito, e agora volta a ele por o espírito precisar e ser capaz de fazer a coisa voltar a si (re-presentar). Quer isto dizer que o homem é capaz de agir sem ser com a só presença da excitação. Seu agir tem, como o de qualquer ser físico, a seu alcance, ou seja, a sua capacidade energética de atingir efeitos (exemplo: até onde pode chegar a voz de determinada pessoa sem aparelho de aumento). Além disso do alcance, o homem (como os demais animais) tem capacidade de chegar a objetivos. A sensação atuante provoca em qualquer animal a expectativa de efeitos; é a região do instinto (por vezes do mais sofisticados e alguns de muito maior alcance em outros animais do que no homem). O homem — e só ele — tem mais, todavia. Porque é capaz de re-presentar (uma consequência da possibilidade do ato típico de indicar), pode o ser humano separar o tempo em presente e futuro; podemos então pré-fixar-nos fins. Só o homem é ser teleológico. Quando vemos fins no restante da natureza estamos inconscientemente a interpretar antropocentricamente os fenômenos. Perante os métodos da ciência, estamos aí a adotar posição antropomórfica, não autorizada pelos dados.
Firmados em tal poder de re-presentação e de fixar-nos fins, vemos como intervir na natureza, precipitando fenômenos e atalhando caminhos; estes são metas satisfativas, já libertas da excitação e do instintivo. Quando se tratar do mundo social e formos levados (de mistura há aí muito de força inconsciente) a adotar expedientes cuja necessidade de adoção independa de livres concepções de vida como solução de certa para determinada situação, terá surgido o fenômeno jurídico em alguma classe de fato jurídico. É que, à fórmula que traduzir essa solução específica — quando seja impossível haver quaisquer dessas "livres concepções de vida como solução de certa para determinada situação" — à dita "fórmula" é que se tem de chamar de regra jurídica. Este é o elemento presente em qualquer lei consciente do mundo jurídico. Diz-nos, em matéria de regra jurídica, "o que a coisa é".
As regras religiosas e as morais não têm essas características; as primeiras tem sobretudo dose de profundo convite transcendental, as segundas impregnam-se de forte recomendação, ambas frequentemente com a nota de necessidade para o homem. Mas é na jurídica, e só nela, que se apresenta isto: surge nela a solução direta sem mais discussão quanto ao seu conteúdo enquanto viger — ficam excluídas as "livres concepções de vida como solução de certa para determinada situação". De modo que essa correspondência entre o fato social e a norma jurídica incidente sobre ele não depende de assentimento — ocorrendo o fato, automaticamente surge ela também e, consequentemente, fixa posições no espaço social. Essa incidência, simultânea com o fato, é absoluta no sentido de não ficar relativizada pelas idas e vindas das vontades. Já anda livre de todo querer ou não querer. Mesmo assim o pensamento é capaz de re-presentação: consegue ver esse binômio em diferentes momentos da história, quando já não estão presentes tais momentos.
Como o homem pode separar mentalmente incidência e aplicação, capacita-se ele a poder “observar”, a seguir, a norma (autoaplicação). Dá-se o mesmo também com a lei física, que os seres humanos podem infringir e têm de lhe sofrer as consequências. A ilusão de ser inevitável a lei da atração dos corpos e ser transgressível apenas a regra social (por exemplo, respeitar a coisa julgada), advém do fato de a transgressão da lei física só poder ocorrer ordinariamente com a adoção de meios externos, ainda que seja o simples apertar de um botão eletrônico. Já a lei jurídica podemos transgredi-la ordinariamente com o só omissivo advindo da nossa interioridade.
Como se vê, porém, a questão é apenas de degrau (e portanto de grau) no caminho que vai do interius (mais dentro do eu) para o exterius (mais longe deste nosso sistema natural cósmico chamado “eu”). A participação do consciente na aplicação da regra jurídica é mais intensa, mas às vezes a aplicação dá-se mecanicamente. E de maneira muito mais difícil de ser contornada do que evitar a realização de uma lei física. Andar vestido em público é aplicação fácil de uma regra jurídica. Numa pequena comunidade de intensa vivência religiosa dificilmente um celerado local seria capaz de profanar o templo (é-lhe difícil transgredir a regra jurídica do art. 208 do C. Penal). Mais fácil para ele, de outro lado, é evitar a lei da gravidade das águas que estão por invadir a casa da amásia. Para esse degradado social a observância de regra jurídica de fundo religioso é mais mecânica que a “fatalidade” da lei da gravidade das águas que correm.
e) A consciência está na Natureza.
Como estamos acostumados a ver a lei feita pelo Parlamento (e, como lei, quase que só essa), levamos a impressão de ser ela livremente feita. Porque muita regra jurídica há, de fácil transgressão, o sentimento de liberdade é confundido com “facilidade” (flexibilidade, ductibilidade) e tomamos essa lei como a única norma que podemos fisicamente transgredir. Daí, em processo inconsciente de ideologia, se partiu para a dicotomia vigente tida como incontestável, de serem dois mundos bem separados, o da natureza e o da consciência. Mas a questão é apenas de grau de participação da consciência-do-eu na realização efetiva de uma ou de outra regra. No fundo jaz aí o antropomorfismo de transportar para toda e qualquer vivência a vivência típica da re-presentação, capacidade própria do homem. Daí a panlogismo da filosofia aristotélico-tomista: em tudo o elemento decisivo seria a ratio. Também o panmoralismo tomista — toda atuação humana seria moral, o imoral. Tudo quanto é moral é racional, pensa ele; onde estiver o racional aí está o moral. Este unilateralismo produzirá sistema de travamento lógico típico, que vai embevecer muitas inteligências. Para estas, acalentadas nesse simplismo racionalista cômodo, será horrorizante todo pesquisar que não puder ser arredondado pela ratio, que não couber mais ou menos agradavelmente dentro de categorias havidas como definitivas e omniexplicativas. Ora, a realidade é muito mais complexa no seu dar-se-nos, escapando a todo momento a simplismos do sentimento racional do senso comum, fugindo também à lógica formal e à elegância do raciocínio categorial.
Não é pelo fato de, re-presentando, podermos separar o futuro do presente e assim intervir conscientemente na natureza (física e físico-social), que são verdadeiras as seguintes proposições: a) o que não for formalmente sistematizável não é verdadeiro; b) tudo quanto for racional (lógico) é verdadeiro; c) a lei foi proposta, votada, promulgada e publicada de modo inteiramente livre (livre-arbitrismo); d) a lei é necessariamente uma expressão da razão; e) o ato do legislador é racional; f) o legislador procura sempre o bem comum; g) o bem comum é racional (proposição abstrata, sem sentido, sem verificabilidade).
f) “Natureza das coisas”.
A lei deriva sem dúvida da natureza das coisas, mas não no sentido da filosofia tomista. Natureza das coisas só pode ter o sentido de necessidade concreta energético-espaço-temporal, isto é, a equação real de energias em determinado momento do espaço-tempo, em que a fase seguinte é necessariamente uma só, segundo as coordenadas de Gauss. Note-se que o psiquismo, a psique, não retira validade às leis matemático-físico-biológicas em cuja complexa trama o homem necessariamente é. Nem exclui fundamento de leis gerais, princípios, “universais”. A vivência sociológica, por mais rica e complexa que seja, não elide as leis da física nem as da biologia. A maior complexificação é, por isso, geralmente, uma maior dificultação cognoscitiva, mas não elisão das leis mais vastas, responsáveis por certa unidade possível do conhecimento humano. Leis responsáveis também por nossa própria integridade psicossomática; esta não suporta, aliás, a mera cisão “corpo-alma” de S. Tomás e sobretudo de Descartes, ainda mais extremado.
Como se poderia — senão por abstração irreal — pensar na atuação da lei jurídica (ou moral etc.) sem a simultaneidade dessas leis físicas, sobre cujos efeitos temos limitadíssimo poder? Desbragado portanto o exagero com que Santo Tomás se refere a electio, consilium, ratio, voluntas, finis. Desprezar as realidades das adaptações jurídicas, ou mesmo escamoteá-las depois dos avanços obtidos pelas ciências particulares dos nossos dias, é o mesmo que querer afastá-las da vivência humana (como é o caso da vivência jurídica), é recusar-se a enxergar realidades. É, por outra, render-se ao agradável convívio de uma “experiência separada” (sem “complicações”, sem compromisso com o real) satisfazendo-se comodamente o espírito com débil material, interpretado sem rigor só pelo senso comum.
E fecha-se assim o pensador especulativo moderno aos dados exatos das conquistas da inteligência hauridas das ciências particulares: realidade, positividade, nutrida esta de pesquisa rigorosa, exigente e exata. Ainda quando os dados se chocam contra a nossa sensibilidade interior, longamente curtida pela racionalidade sentimental da mente acostumada a “arredondar” os fáceis informes do senso comum, mesmo assim, repetimos, há de prevalecer a aquisição transubjetiva, rigorosamente induzida e meticulosamente comprovada pela realidade dos fatos da vida, retirados estes das ciências particulares.
g) Ciências particulares e natureza.
Podemos, certo, descobrir espectros dessas leis físicas com o auxílio das ciências particulares. E não somente dessas leis físicas. Também são positivamente pesquisáveis as biológicas, as psicológicas (que biológicas são) e as sociológicas, sendo que em todas essas pesquisas se pode obter algum grau de certeza. Do físico ao sociológico os campos se ampliam e em muito se complexificam. Mas não desaparece o conteúdo anterior, nem se desnatura. Na experiência estética mais refinada temos, incessantes, os fenômenos físicos e biológicos. Ocorre o mesmo ao direito. Há essa impregnação dos estratos anteriores ao último, sociológico, isto é: o religioso, o moral, o estético, o científico, o jurídico, o político, o econômico. Quer isto dizer que as determinações do físico e do biológico fazem parte do sociológico configurado posteriormente. Nesse “fazer parte” está a atuação das leis físicas e biológicas. Assim, na própria vivência política consistente na elaboração da regra jurídica, consciente ou não, atuam leis da mecânica. Além de outras leis, irredutíveis às da consciência. Há portanto unilateralidade inaceitável, em Aristóteles e em Santo Tomás no acentuarem em demasia (as vezes com exclusividade) o papel da razão.
Essa mesma concorrência, inafastável, de leis correspondentes ao fenômeno físico e biológico — sem a interferência da consciência, da ratio —, ocorre na constante aplicação das regras jurídicas, que diariamente os homens de todas as classes sociais fazemos das regras jurídicas. Muitíssimas vezes o fenômeno é inconsciente ou, consciente embora, não chega a ser “livre” (no ponto em que a psicologia e a ética consigam definir o “livre”). Andaria muito longe dos fatos, vistos pelos caminhos da ciência, quem viesse a pensar que a aplicação das regras jurídicas só se dá na função jurisdicional ou só por parte dos juízes e de administradores públicos, ou destes e dos legisladores. Não. A aplicação das regras jurídicas não é feita apenas pela autoridade. Quando alguém observa a lei em determinada situação fática, está aplicando-a como ela incide, como ela rege o fato.
Infringir a lei é, de seu turno, outro fato colhido pelo direito. O ato ilícito praticado em contrariedade a direito, é também fenômeno jurídico. Logo, é também um “fato jurídico”. Ver em tais fenômenos uma preponderância da razão é erro por exagero. O que não dizer então da exclusividade da ratio como elemento omnipresente e determinante da ocorrência de tais fenômenos?
De outro lado, pensar-se a lei na sua fonte, na sua elaboração, é fixar-se no fato político (em que, aliás, há um elemento jurídico extrínseco). Ainda aí redemoinhos de elementos físicos e biológicos atuam, com suas leis, por fora do alcance da ratio. E integram-se na lei jurídica então elaborada.
Em qualquer pensador, se não for constante a vigilância sobre si próprio pelos métodos da ciência positiva, há sempre o perigo do unilateralismo. Não há negar-se utilidade social por algumas conquistas nessa própria unilateralidade. Aristóteles e S. Tomás (com tantos outros) exploraram a atuação do elemento lógico. Muito terá servido a sua obra para desenvolver no homem ocidental a consciência lógica. Quem poderia negar utilidade social no racionalismo de Descartes? A busca de categorias racionais, empreendida por Kant, fez-nos conhecer regiões novas do pensamento. Hegel exagerou, depois de descobri-la, a fenomenologia complexa da dialética. É ainda um exagero do papel da razão.
O unilateralismo da economia, ao menos como elemento social preponderante sempre e em qualquer lugar do mundo, trouxe notáveis progressos (como também acarretou muitos regressos o emprego do materialismo dialético) — foi ponto acentuado por Marx, e em demasia.
Quando o homem verdadeiramente cientista, que tudo examina, vê proposições verdadeiras ora aqui ora ali, e as reconhece, e aproveita, muita vez corre o risco de ser tachado (superficialmente) de reles compilador de ideias.
No fundo, quando se trata de síntese de gênio, há aí geralmente a melhor das sistematizações. Cuida-se em tal caso de nova descoberta, mormente da descoberta de como essas proposições verdadeiras se entrosam no mundo extrassubjetivo que não apenas no nosso aparelho lógico-sistemático. O resultado de obra tão gigantesca é a busca de unificação das ciências, de proveitos insondáveis nos recantos da vida humana. Em vez de composição racional (abstração da ratio apriorística), desponta a descoberta da ciência, ocorre uma obtenção de dados da natureza . h) O método indutivo-experimental.
É somente com os fatos, e em função dos fatos, ou seja, do extrassubjetivo que se pode reconhecer com exatidão a ocorrência de certa regra jurídica (“lei”). Tanto é assim para se lhe prover à realização (que só pode ser sobre fatos!) como para se lhe estudarem a eficácia e o proveito social, real. Pelos caminhos seguros da ciência não nos podemos fiar de apriorismo algum para saudarmos como “eterna” qualquer regra jurídica; melhor regra jurídica é a que, em determinado pedaço de espaço-tempo, for mais adaptante, mais conquistadora de harmonia para o momento atual e o seguinte da vida de certo grupo, e nos momentos futuros previsíveis desse grupo. E para tal julgamento há conquistas preciosas da ciência, fora dos apriorismos da ratio. São as leis sociológicas (todas elas são também produtos naturais), leis sociológicas de maior amplitude, mais gerais, de modo especial as duas: a da crescente dilatação dos círculos sociais e a da diminuição do quantum despótico.
Nessa visão geral das regras jurídicas (normas de direito), científico-positiva e indutivo-experimental, é preciso ter-se em conta que elas geralmente expressam o que já está nos espíritos (por muitos depósitos históricos, inconscientes), ou então o que está a aparecer nos espíritos. Tanto por efeito do trabalho da ciência como também por empirismo do sentimento, e ainda por imposição — quantas vezes errada — das doutrinas apriorísticas, escolásticas, racionalistas. Ao se dar a firmeza social de tais normas, ricas em complexidade sociológica e raramente a consistir no só filete racional, aí já está a regra jurídica, o “direito objetivo vivo”, a regra jurídica não escrita. De modo algum coincide com a lex naturalis apriorística de S. Tomás. Ela é por vezes muito mais complexa do que regras técnicas de alto conteúdo matemático, miudamente estudadas no período pré-legislativo por funcionários e juristas especializados das assessorias jurisferantes e governamentais.
E quando tais regras se formam e se firmam, a sua edicção oficial é quase sempre supérflua: a adaptação jurídica já aconteceu; os fatos estão já sendo coloridos por verdadeiras regras jurídicas, com quase nenhuma intervenção relevante da inteligência. A atuação do governante é quase nenhuma. Ver a ratio a atuar por trás de todos esses fenômenos é apriorismo não demonstrado, rico aliás de imaginação sentimental, cujo conteúdo não pode, sem prova, ser admitido como cerne de qualquer proposição verdadeira . Temos pois que, pelas vias da ciência, a regra jurídica é havida como “boa” quando acertada, isto é, quando provê à adaptação segundo as regras mais gerais da sociologia que sejam indutivas. Ela pode ser a expressão de uma realização jurídica já feita nos acontecimentos, com ou sem a influência da consciência; ou ser expressão da tentativa consciente (a rigor apenas mais consciente) de se influir nos fatos.
Não difere essencialmente, como um mundo à parte, das demais tentativas de influição do homem nos demais campos da natureza por meio de aparelhamentos técnicos e de aplicações tecnológicas — até às mais refinadas do momento, com as novas energias e com a cibernética. A diferenciação é somente de grau. E ela é perceptível na vivência natural sociológica, não apenas no direito, como também em todos os outros processos de adaptação. Deste modo despontam mudanças para melhor na interpretação dos princípios religiosos (pesquisas sobre a Bíblia, sobre o sentido dos dogmas, sobre o conteúdo dos sacramentos), novos rumos na educação para a vida social adulta (Moral), alterações para trazer ganhos culturais ao campo das artes e em tudo o mais: na ciência, na política, na economia etc. A mudança, se ocorre erro, é para pior; há então aí um “momento” de regressão, uma anfractura na linha ascendente, descrevedora da lei sociológica da adaptação crescente e da sua aplicação.
Fosse a lei sempre algo ditado pela razão, bastar-nos-ia estudar-lhe a estrutura lógica. Teríamos como resultado de tais operações lógicas o melhor corpo dogmático de interpretação dos sistemas jurídicos. Ora, sabemos pelo próprio testemunho histórico dos fatos, que tal processo leva a absurdos de penúria de conteúdo. Assim é, por mais que tenham sido sinceros os esforços, as acrobacias intelectuais, as subtilezas lógicas e a agudeza de inteligência dos empreendedores dessa atividade pandectista . É que o direito é uma parcela da natureza, um momentum a mais da vida. Somente da análise dos fatos se pode, em última instância e mais alta análise, se induzirem o sentido e a orientação das regras jurídicas. O "sentido" é o conteúdo da norma, a "orientação" indica a pessoa ou grupo de pessoas que a regra atinge com favor ou desfavor. Valha-nos ir mais a fundo no tema (que deixamos exposto alhures). Eia, pois. Sentido é o conjunto de objetivo e fins que a regra deverá produzir quando for aplicada. Aplicar a regra é extrair as consequências que a sua incidência sobre os fatos deverá produzir. Sentido é, pois um quadro de "valores" insertos nos suporte fático de que a norma trata. Eles são fontes de necessidades, tais como a relação social as aponta. Um exemplo é “todos são iguais perante a lei”. Cumpre pesquisar o que seja igualdade, o que sejam todos e o que sejam a lei. Tudo isto visto nas relações sociais históricas do pedaço de espaço-tempo em que se faz a interpretação.
Já orientação vem a ser a direção que a regra aponta, indicando beneficiários e prestadores com ele relacionados. A orientação tem, pois, por escopo revelar qual é o pendor da regra (se mais individual que social ou vice-versa, entre os indivíduos qual é aquele que na espécie é bafejado pelo bem de vida localizado no “valor” exemplo: Constituição Federal de 1988, artigo 5º - XII (sigilo de correspondência). Tenha-se em conta que “valores” são os objetos a que as pessoas aspiram. Frequentemente os valores, em si e por si, não se encontram formalmente nos textos; a formalidade “bloqueia” a amplitude de percepção que os ideais morais tendem a alargar. Para esta percepção é necessária a liberdade própria do espírito científico. A essa liberdade de espírito, quando interpreta há quem a denomine de “discricionariedade”
(FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Interpretação e estudos da Constituição de 1988. São Paulo: Atlas, 1990. p.11-14).
Toda a dificuldade geral de interpretação de proposição normativa se resume neste amplo horizonte de indagação sobre sentido e orientação, indiferentemente da “escola”, ou “escolas” (elas são numerosas), de que se trate. Sobre escolas “hermenêutica”, “dogmática” e “zetética” — todas colocadas no capítulo VI de hermenêutica jurídica.
Ver COELHO, Luiz Fernando. Lógica jurídica e interpretação das leis. 2ª ed. rev. Rio de Janeiro: Forense, 1981.p.177-200. Mais à frente (páginas 203-224) este autor discorre sobre os “procedimentos de interpretação”, que seriam: a interpretação filológica, a lógica, a sistemática, a histórica, a interpretação pública e interpretação privada.
Dizem autores que ao interpretar uma Constituição, o método há de ser tal que seja capaz de afastar contradições. Dar-se-á primazia aos fatores de “integração política e social”. Há que se conferir ao texto o máximo de sua capacidade para a aplicação, buscando-se precisão nesses resultados interpretativos, salvando-se ao máximo os bens jurídicos protegidos com especial cuidado com aqueles que estão de algum modo em conflito. A propósito deve-se preferir o resultado que mais favoreça a uma aplicação permanente. Levando-se em linha de conta a eficácia prática da ideologia, há que lembrar que na ideologia os seres humanos sintetizam ideias e pendores, muitos deles inconscientes. Ainda mais: a ideologia está omnipresente na atividade de todo pesquisador . Logo, o estudioso há de se acautelar sempre reexaminando-a, quem se dedica à interpretação jurídica. Assim é: na ideologia estua a paixão estorvando o pensamento livre. O intérprete mais liberto há de buscar o dado e a construção com dados. Será como obterá um conhecimento mais adequado do direito posto. Tem-se de pensar que, a par da excelente formação moral, o estudioso do direito há de ter a inteligência formada no método mais seguro de conhecimento e de investigação, que é o indutivo experimental ou da ciência positiva — do mundo dado ou posto, em vez do mundo construído pelas elucubrações mentais (quase sempre gostosas e muita vez vaidosas...). Certo, o pensamento livre necessita amiúde da elucubração, mas ainda quando sejam necessárias no discurso, precisam de ser controladas pela mentalidade científica. Não é o que se denomina, sem pruridos apressados de falsa erudição, (“cientismo” ou “cientificismo”), e sim o que se tem chamar, aí sim — repetimos —, de ciência positiva. De notar-se também: nada tem este conceito a ver com positivismo nem de neopositivismo. Mais precisamente: exige-se no seu estudo e na sua edificação o menos possível de material mental, com a crescente percepção das realidades transpessoais.
Cumpre atender-se a todas estas cautelas, em trabalho com ideias gerais sobre a formação do juiz, por exemplo, em matéria ambiental. É como todo estudioso do direito posto (escrito ou não escrito) tem de se colocar mentalmente — desde o estudo da ordem supraestatal (=Direito das Gentes) até à mais minúscula regra jurídica, por exemplo, de uma portaria administrativa seja qual for a denominação que se lhe tenha dado. E para tanto cumpre tenha em mente todo o magistrado estudioso, e membro do Ministério Público, e professor, e aluno dos cursos de direito, tenham em mente — dizíamos — o binômio fundamental: regra jurídica e suporte fático. Com a primeira tem-se de estudar as bases da teoria geral da dogmática jurídica; no suporte fático analisam-se os dados da sociologia geral e das ciências particulares com os conteúdos de lógica, matemática, física e biologia. Direito posto é o transpessoalmente (mais transpessoalmente) analisado e dominado: eis o caminhar mental próprio do método indutivo experimental. De todo modo, tornemos, cuida-se da pesquisa dos suportes fáticos, com o máximo possível de abertura às realidades extramentais, notadamente aos sete processos sociais de adaptação (Religião, Moral, Artes, Direito, Política, Economia e Ciência). É quando o intérprete. como o magistrado, o professor, o advogado, se liberta a esse máximo (possível) de gostos, emoções, tendências, pressões, modismos sublimações, idealizações; numa palavra, de subjetivismos — escória de difícil remoção em todo estudioso, posto seja possível.
À natureza do homem é ínsita a razão sempre mesclada de paixão. Quanto a isto, as lições de Pontes de Miranda foram estudada desde o seu “Sistema de ciência positiva do direito”, com a 1ª edição de 1922, então em dois tomos. Assim é que intenção do legislador, ou vontade do legislador, ou ainda a vontade da lei, são fetiches. Estas relações subjetivas não alcançam a realidade extramental a que os termos da norma estão aludindo. O que se apreende com segurança maior, menos intimista, são as relações em que os fatos se nos apresentam, fatos aos quais as normas aludem. Estas relações são, em conjunto real amplo, os sete principais processos sociais de adaptação de que temos falado. Parcelas deles são recortadas no suporte fático da regra de direito. A análise das relações sociais propicia uma visão menos enganadora sobre o conteúdo da norma, fim mesmo da interpretação, ao passo que a vontade de alguém é uma mera mediação, repleta esta por complexas necessidades, por fatos, pois. Estes em determinado momento da realidade são classificáveis como A; mudam, porém, continuadamente, certas classes mais que outras. O tempo B, futuro, é de contextura multifária e pode ser muito distante do momento B quando está a viger a mesma norma. A vontade passada (“vontade do legislador, da lei, intenção do legislador”) ficou no tempo ido; não tem como ter previsto, e em geral é imprevisível.
E o intérprete (como o juiz e qualquer cidadão) tem de revelar a norma jurídica na incidência dela sobre fatos cambiantes, para captar-lhe o conteúdo a indicar certo e determinado sentido e concreta orientação, ou seja, saber, repitamos, a quem a norma beneficia e com que bem de vida ela assim beneficia. Isto porque a regra jurídica em si considerada é apenas ou a expressão de uma solução dada, ou a proposta de solução a ser adotada na interação entre pessoas (relação jurídica). A expressão linguística é sempre a exteriorização semiótica de algo, a saber, do fato, do acontecimento, de um determinado segmento da vida, de uma fatia de espaço-tempo. O espaço-tempo não é apenas o euclidiano de três dimensões; este espaço-tempo euclidiano veio a ser uma abstração, derrubada por Einstein. Nem é apenas o das dimensões vistas no espaço-tempo físico. A relatividade do observador da natureza varia com n combinações espaciais, que são justamente as combinações reais das diferentes energéticas sociais. O real, o Espaço-Tempo-Energia, é verdadeiramente de n dimensões. De modo nenhum nos basta o momento lógico do mundo real. A ida mental às coisas exige-nos todo o imenso cabedal, longa e demoradamente acumulado e revisto dia-a-dia pelas ciências particulares. Saltar sobre esses resultados, desconhecê-los, menosprezá-los, é um falha mental desviante. Querer interpretar um sistema jurídico sem o método indutivo-experimental, caminho que leva em si todo o rigor e as aquisições das ciências particulares, constitui-se num vão esforço racionalista parecido à mó que roda sem grãos. O desgaste é inevitável, sem avanço efetivo no conhecimento e sem domínio da realidade jurídica.
i) Relações jurídicas.
Não há por que temer-nos da expressão “direito subjetivo”, que é a atribuição de bem de vida a algum sujeito. Onde haja indivíduo, cuja posição no espaço social o direito objetivo (as normas) haja fixado na troca vital de bens de vida (“valores”), aí há uma atribuição de bem existencial da vida humana. Essa posição ativa outra coisa não é senão o direito subjetivo (= posição existencial do sujeito quando garantido ele pela especificidade do processo jurídico de adaptação). Note-se que as posições ativas positivas não são apenas as de direito subjetivo em sentido estrito. Há-as muita vez separadas temporalmente do direito. Primeiro caso é o da exigibilidade mesma em favor do sujeito: é a pretensão (“Anspruch”). Outra posição, distinta do direito e da pretensão, também ativa é a de ação (“Klage”). Outra ainda é a de exceção de direito material, pela qual (como pela prescrição, ou por contrato não cumprido), podemos encobrir a eficácia de pretensão ou ação alheia. É a “Einrede” dos alemães. Todas essas posições ativas são relacionais em cujo polo oposto está alguém, ou estão todos (no caso dos direitos absolutos), com dever, ou obrigação, ou sujeição, ou abstenção.
Somente renunciando, por convicção científica, à falsa pretensão de se apreender algum não relacional, algum “ontológico”, algo íntimo dos seres, e tão somente dedicando-se o homem humildemente à análise possível (=com sentido, com conteúdo) das relações é que diminuímos as zonas do desconhecido — sabendo um pouco, conscientemente (conhecendo, cum+gnoscere). Agora o falar de “essência”, de “ontológico”, sem poder defini-los com sentido (não com meras palavras), equivale a mencionar o desconhecido e dar-lhe nome e noção sem conteúdo real (=abstrato). A construção com esses “dados” lógicos de conceitos ocos, é inexperienciável, insusceptível de qualquer verificação do seu conteúdo, Será um sistema lógico que poderá até estar dotado de valores sociais de alto alcance no espaço estético, moral, religioso, político. Poderá mesmo influenciar na formação política do direito. Mas será de pouca valia para o avanço do conhecimento jurídico. Nem terá sido, por certo, uma obra a que se possa, sem abuso inaceitável, chamar-se científica ou técnica. O metafísico entretanto, iludido com a travação lógica das suas ideias, embevecido com a sua beleza, atraído pela eficácia moral e religiosa delas, está convicto (até com sinceridade, no plano inconsciente), de realizar obra útil ao avanço do conhecimento humano. Em verdade, pouco está ele a sair de noções das próprias estruturas do seu espírito mesmo.
j) Regra jurídica e autoritarismo.
Não está certa a afirmação de Santo Tomás de que a lei (a regra jurídica) seja um imperativo. Sabe-se o quanto essa concepção autoritária, psicanalítica, fervilha no seio de espíritos de muito pensador dos nossos dias. A regra jurídica, enquanto formulação de uma solução sociológica do espaço (ou campo, ou mundo) jurídico, é a expressão de uma relação e, portanto, a indicação de uma solução. Ocorre, sim, que em tal expressão há, na grande maioria dos casos, a consequência da infração (frequentemente esta é apenas implícita, e de árdua revelação).
A consequência nem sempre se pode haver como pena, que se haja de temer; Santo Tomás sublinha com errado exagero o caráter atemorizador da regra jurídica como se tudo no direito fosse penal, ou como se em toda infração de regra jurídica houvesse possível previsibilidade de punição (“poena”) em que o medo tivesse lugar.
Garantia sim, há; pena, nem sempre. Garantia sim por ser indeclinável a incidência da regra jurídica, independentemente das vontades das pessoas. Esse elemento funciona nas profundezas do inconsciente e dá em muitas interações humanas a tranquilidade que as regras religiosas, ou morais, a regerem a mesma espécie fática, não proporcionam por si sós. A imperatividade da regra jurídica é uma interpretação política da norma; transubjetivamente, pondo-se o intérprete (jurista, juiz, advogado, qualquer pessoa capaz de enxergar bem o fenômeno jurídico) como observador de relações humanas, verá que o que está na regra jurídica é expressão de mais uma relação, com a visibilidade das consequências — que podem ser incômodas para o infrator. E porque essas consequências são previsíveis, abriram-se ensanchas de ficarem sublinhadas. Exagerou-se, exacerbou-se, assim o elemento “força”. E reteve-se posta entre parênteses a indicatividade da solução. Prevaleceu no mundo racional-passional a interpretação de mando, de império, de “comando”. Em segundo plano ficou, mas indevidamente, a indicatividade de duas possibilidades teóricas pelo menos: adotar-se a solução posta na regra, ou então infringi-la.
Podemos tratar a regra jurídica de modo mais completo vendo nela a indicatividade, pois nesta se inclui a imperatividade: as consequências da infração são um dos termos da indicatividade. Mas se nos prendermos às consequências, à reação social prevista na regra, grifamos apenas um dos seus componentes. Nesse unilateralismo enfático há exagero, que é erro. É o mesmo erro tomista de sublinhar o temor como sendo característica do direito.
O só plano lógico não condiz com os dados da psicologia profunda de qualquer experiência jurídica em cujas telas aparece nítido o elemento garantia e, esfumados, secundários, os elementos “coercibilidade” e “temor”. Ora, o lógico puro sem a correspondência no real, por mais que nos seduza, haverá de ser afastado. Não se lhe pode dar entrada, por falta de prova. Admiti-lo, porque tem contornos lógicos, é via racionalista; não conduz ao enriquecimento epistemológico, ao saber mais. Não é ciência e sim metafísica. Tudo quanto por aí se construa, por mais bela que seja a sistematização, é sem sentido — um edifício não confiável por ser apoucado o seu conteúdo. Material frágil, mesmo que ofuscante o seu brilho — será esse o resultado da busca, nada lisonjeiro para quem tem o saber por encalço.
l) A lei exprime alguma relação.
A lei física é expressão de relação. A lei jurídica é também expressão de uma relação, relação esta bem mais complexa que a física porque a contém em mescla com muitos outros elementos novos, irredutíveis ao físico. Não retiram contudo a atuação “legal” do físico; as leis físicas continuam de atuar no sociológico. Portanto estão presentes no jurídico. Lei física e lei jurídica são ambas “sociais” (não há a lei física de um elemento; o que é o elementar, não relacional, em física?).
A experiência sociológica mostra que o homem é crescentemente mais amante da harmonia (Alexander McCormick "Sandy" Sturm, 1923-1951). Isto significa o aumento da simetrização, não em termos absolutos mas em situação estatística. É aplicação e é prova da validade experimental da lei sociológica da diminuição do quantum despótico a qual, aliás, é a mesma lei física da entropia (Carnot - Clausius) . m) Na natureza a simetria é anterior à razão.
Uma característica do pensamento tomista acerca da lei é a de ele interpretar como racional toda equação de simetria física. Embora não haja em ciência nenhuma base positiva para se negar ao fenômeno universal da simetria, uma interpretação teológica (causa inteligente do universo de cunho religioso inafastável), tampouco se pode, sem antropomorfismo, interpretar a simetria como expressão da razão, porque a morfogênese da razão é determinada por fenômenos de simetria. A simetria não é fruto da razão: ela, ao contrário, antecedeu a formação da inteligência no homem. A simetria é historicamente anterior ao aparecimento da capacidade de indicar, privilégio do ser humano na história da biologia. Ora, ocorre a simetrização jurídica humana como a há também jurídica (mesmas características), entre os animais.
Também no fenômeno da ionização o equilíbrio da simetria acontece. Até onde se pode chegar com dados seguros de conhecimento positivo a simetria ocorre explicada por si mesma. Na aplicação das regras jurídicas em geral (estatisticamente, sem as exceções pesarem no conjunto), dá-se a simetrização de uma inequação momentânea. O mundo jurídico em sua forte vitalidade é um imenso caudal de sequencias de inequações que se podem equacionar.
Esse conjunto de séries de adaptação é estatisticamente crescente sob a incidência de regras jurídicas, bem ou mal aplicadas aos fatos. Elas incidem sempre, e os regem, queiram ou não as queiram as pessoas — eis aí justamente o que constitui o direito como acontecimento da natureza, a garantia. Por outras palavras, é isto que constitui o processo jurídico de adaptação social — específico, típico, irredutível ao processus religioso, ou moral etc. A rigorosa descida mental à biologia e à física propicia-nos essa revelação — as regras da física e da biologia atuam nos espaços sociológicos.
Podemos, é claro, aplicar, conscientes, a regra jurídica (como nos utilizamos intencionalmente da inteligência com o fito de alterar o curso objetivo da natureza social). Essa inversão pela qual pomos as regras antes dos fatos, anteriormente à ocorrência deles, é típico do direito humano. A capacidade de representação é superação do só instinto, que nos permite separar os fatos no tempo. É a maravilha da previsão, e da possibilidade de fixar-nos fins (o bruto não tem fins, mas somente objetivos).
Aí, sim, é mais relevante o papel da razão, da consciência, do pensamento lógico. Aliás, apenas mais relevante. Não se trata de omnímodo domínio da razão sobre a natureza. Nesse processo mesmo de racionalização e de atuação da inteligência por sobre os impulsos do instinto não fica elidida a ação do instinto. Não se conhece ato puramente racional. Junto com o biológico (psicológico, intelectual) está o físico. O agente racional é um observador que observa-em-movimento. Pondera movimentos, neles movendo-se ele próprio. Ao examinarmos o mundo, físico ou social, cá estamos nós a movermo-nos em tantos espaços (isto é, em energias porque espaço é relação entre termos, entre energias) quantas são as combinações de energias sociológicas que estão a atuar sobre o nosso sistema nervoso central.
Muitas são as cargas, em n combinações, que influem na observação. Assim, além da relatividade das massas em decorrência das velocidades, há mais n fatores que complexificam mais ainda a relatividade do pensamento: as massas das energias sociológicas — de religião, moral, arte, (ciência), direito, política e economia (são as sete principais) — que, mais do que simplesmente atuarem em nós, em verdade formam a estrutura mesma das nossas personalidades. O estático, o “absoluto” humano, o atemporal, o formal, são só abstrações; nelas prescindimos de realidades. A adaptação mental nos permite esse corte. Algo de semelhante fazemos com a fotografia. Ou com a cena do filme que o técnico fixa, fazendo parar o projetor. Em verdade, tudo se movimenta. A ilusão de validade perene do abstrato, em termos rigorosamente gnosiológicos, advém-nos de por ora serem irrelevantes para a vida prática as pequenas diferenças.
A geometria euclidiana é, rigorosamente, falsa. Mas continua de servir-nos porque as falsidades, para pequenas dimensões são irrelevantes para a adaptação. A matéria suporta-as. “Vida prática”, a que aludimos, é isto: estamos adaptados para conhecer com as imperfeições, dentro de certos limites. As imperfeições do formalismo racionalista, em pequenas doses, são absorvidas normalmente pelo espírito humano. O exagero porém desequilibra: acarreta ilusões, despotismos, rigidez ideológica, neuroses, lutas filosóficas, guerras religiosas . n) Direito e teoria da relatividade.
Por isso é que temos de dizer, completando a teoria de Einstein com a de Pontes de Miranda, que o espaço real é de n dimensões. Um dos componentes dessas dimensões é a energia jurídica, que em cada de nós atua consciente e sobretudo inconscientemente. A regra jurídica (lex) é apenas expressão do funcionamento da energia jurídica no fato, quando ele ocorre. Fora dos fatos, a lex é deixa de ser expressão de realidade; abstração lógica.
Será um jeto lógico proveitoso se foi extraído com exatidão dos fatos. Só tem sentido a lei quando conferida nos fatos, quando aplicada, quando o jeto é colocado acertadamente no sistema do conhecimento. Sem acréscimos, sem saltos. São saltos as inserções indevidas de franjas posicionais, ilusórias, do nosso próprio eu ou de ilusões óticas do não-eu (sub e ob); ou de ambos. Sem o difícil caminhar pelos métodos rigorosos da ciência, qualquer pensador, por mais genial que seja, será vítima mais ou menos fácil de distorções provenientes das suas cargas pessoais. São energias a moverem o observador a observar. Pensando ser intelectual puro o seu pensar, estará em verdade recusando-se a respeitar os movimentos das energias. Para captá-las, haverá de acompanhá-las no seu ser específico, turvando-as o menos possível. Deverá fazer com que a indicatividade mais pura (ciência) prevaleça sobre o impulso inconsciente de que se constituem todos os demais processos sociais de adaptação. Isso ocorre no pôr entre parênteses o ob e o sub; depois, no colocar os jetos no conhecimento, com todo o rigor. Ora pois. O fenômeno da simetria existe nas moléculas, em movimento rotatório dos corpos, bem como nas suas propriedades elétricas e magnéticas. O mesmo fenômeno é encontradiço em quaisquer grupos humanos já estudados na história. O segundo fenômeno de simetria existe porque o primeiro o fundamenta, a menos que mais uma vez venhamos a cindir sem base segura o fenômeno “físico” do fenômeno “espírito”. Tal não significa de modo algum, que possamos identificá-los por completo, reduzindo um ao outro). O fato é que ocorre a adaptação física inconsciente como existe a psicológica, consciente, esta ligada àquela. Tudo interpretar como ratio (consciente) é resvalar em erro derivado de antropomorfismo. É como se o instinto não existisse dentro do próprio funcionamento da inteligência (abstração de realidade humana). O vício antropocêntrico é responsável por muito desvio filosófico, com mesclas insustentáveis de sub e de ob. São permeações do espírito quando este se vê; é como se ele fosse as “coisas”. São também ilusões nas quais, por causa da posição de alguma coisa em relação a nós, a confundimos com outra mais distante. Pense-se nas vezes em que vemos a lua através da folhagem; ou em outras ilusões óticas, acompanhadas do pensamento delas.
O afastamento das ilusões, a vitória sobre os impulsos dos outros processos sociais de adaptação no exato momento de conhecer, se conscientemente realizado, exercitado e repetido, é educação madura de caminhada pelo método da ciência p) Humanização pela Ciência.
Trata-se de um passo existencial a mais para nova remodelação da vida. Cuida-se de novo passo de progresso. Mais uma revolução na história da biologia. Vitória expressiva como tantas outras: como a aquisição da visão, a aquisição do sistema nervoso central. Assim também é a lenta vitória do homem sobre a empiria e sobre o racionalismo (como o logicismo aristotélico-tomista ou o exagero unilateral da dialética hegeliana, ou do materialismo dialético marxista). Assiste com isso à conquista do homem sobre si próprio, com sua entrada mais firme e mais vigorosa pelo caminho da mentalidade científica, incluída nela a experiência jurídica. Esta ainda continua inçada de lógica escolástica por um lado, ou atolada no empirismo da autoridade jurisprudencial, por outro.
A pesquisa científica vai removendo aos poucos esses escolhos. Mas a metodologia científica do direito está atrasada no todo em relação a outros campos do conhecimento, como o estudo das artes, da economia e da política. A filosofia escolástica, por tão medieval nas suas bases, sorriem dos seus trejeitos os estudiosos da teoria da linguagem, da neurociência, da lógica matemática, da física e de outros ramos do conhecimento ligados às funções mentais e seus resultados. Melhor que o afã de abarcar a “essência” da lei é, para o homem e a sociedade, o perquirir sobre os dados que nos revelem aos poucos as características seguras da natureza da lei. Ela aparece, mesmo sem a intervenção da consciência, nos mecanismos profundos das próprias interações instintivas como fórmula estabelecida que leva em si a solução (certa ou errada) de conflitos entre forças opostas. E estabelece uma certa “ordem”. O que não significa que seja sempre uma ordem “racional”, a despeito de figurarem no fenômeno todas as características específicas da adaptação jurídica. A via da ciência positiva em muitos pontos está bem distante do pensamento tomista. Neste, como dito, há tônica exagerada (portanto errada, anticientífica) da vontade do legislador e da inteligência do "príncipe" (autoridade), dotado da virtude da prudência e atento ao bem comum. Há leis desadaptantes, violentas; umas oriundas do ditador, outras de grupos pequenos (oligarquia), outras das grandes maiorias. Pouco valia científica tem o apodá-las de subversivas do direito-moral, do direito-ideal. Antes de mais nada é preciso que vejamos o direito onde ele apareça. Se bom ou mau, a palavra tem de estar com a ciência, pois é por ela que podemos, com mais segurança e com exatidão maior, lidar com todos os processos sociais de adaptação para julgar o que se passa na natureza das coisas.
A ciência não erradica a falibilidade humana, mas tem a vantagem de diminuir-lhe progressiva e seguramente muitos efeitos daninhos. Por ser o método científico do conhecimento (filosofia científica) um caminho da inteligência, por onde nos enriquecemos de indicatividade, tem ela a qualidade, excelente, de diminuir o autoritarismo no conhecimento.
Com isso, decresce a impositividade personalista das interpretações. O saber penetra em mais campos, e vai purificando-os dos escalrachos, excessos e superfluidades de força, de um ou de alguns homens, sobre outros. A vida social torna-se mais adulta. A ordem aumenta, mais solida e suavemente. É atitude fundamental para fortalecimento de indivíduos e de grupos desde a vivência religiosa mística até ao enriquecimento econômico. Passa-se pelo maior aproveitamento cognitivo em matéria de moral, de artes, de experiência jurídica e de acerto político. Acerto político: maiores igualdades sociais constitucionalmente fixadas, em Estado de fins precisos em que se conservam, as liberdades fundamentais e a participação democrática . q) Exegese pela via científica.
Apesar de ligeira referência tomista à origem costumeira da lei, vendo de relance o costume como intérprete da lei mesma, foi só uma olhada rápida de gênio responsável; não aprofundou Santo Tomás, em tempos fortes de regalismo e de metafísica omnipresente, esse filão de conhecimentos positivos que apenas tocou de leve. Em verdade, está aí um rico tema de gnosiologia. É que a lei, qualquer que seja a sua origem, só pode ser interpretada mediante consulta aos fatos, isto é, por meio de análise rigorosa das relações sociais. Rigorosa sim, por os métodos terem de ser os mesmos das ciências particulares: no sociológico — valha insistir — estão atuantes as legalidades física e biológica. Por isso se pode caminhar, positivamente (dispensadas construções de abstração oca e sem sentido, sem verificabilidade da natureza das coisas), para a visão unificadora das ciências, sem qualquer preexcludência (portanto a enorme distância do positivismo). Nesse sentido pode dizer-se, sem perigo de quase inútil romantismo, que a interpretação científica da lei (=regra jurídica) não pode jamais ser a de simples subsunção lógica. Há na hermenêutica, necessariamente julgamento de valor, assim definido: a inteligência pesquisa o sentido das relações sociais, penetra-lhes o conteúdo, tanto quanto lho permitam as ciências particulares (cuja síntese é a sociologia científica). Com isso revela, descobre, provoca o aparecimento de sentido e de orientação das regras jurídicas incidentes. Nesse exato sentido de saber, cria. Não difere a criação do exegeta da criação do legislador. Este muita vez é menos sábio que o exegeta. Não importa se este é oficial ou não; o relevante não é quem revela, mas como e o que se revela — há que prevalecer o elemento transpessoal. Trata-se então de “julgamento de valor”, só no sentido, porém, de ser enchimento de sentido, visto nos fatos com o mínimo possível de subjetividade: descoberta de realidades, sem ser a livre patinação com os jetos lógicos, nem a livre injeção de inclinações pessoais.
r) O papel das ciências particulares.
Compreenda-se que a segurança social da livre pesquisa da regra jurídica está no próprio rigor das ciências particulares, patrimônio cultural de todos, da sociedade inteira. A confiança não fica depositada na difícil indagação, e perniciosa, sobre a intenção do legislador. Não se pode fiar a sociedade do acerto da intenção do legislador. Importa sim é descobrir a natureza das coisas; mas com os métodos seguros da ciência, alimpando as mentalidades do apego a imposições filosóficas, ou a concepções religiosas, ou políticas, ou morais etc. Errônea anda a inclinação de S. Tomás (que coincide com a da mentalidade despótica militarista, embora de diferentes motivações) no sentido de amarrar os homens à tutela da autoridade. Autoridade é serviço, e nada mais que isso. Todo poder emana do Povo (maiorias) e em seu nome exercido. Seus direitos, inclusive ao respeito, são irradiação de regras jurídicas sobre suportes fáticos, como quaisquer outros direitos. E decorrem da função pública, isto é, de ser posição de quem exerce serviço ao povo. Publicus e populus têm o mesmo étimo, sem ser por acaso. Também são irradiação de fatos jurídicos os numerosos direitos do público perante a autoridade. A própria importância da autoridade, pelas indicações da ciência, só pode ser medida pelo serviço que efetivamente presta ao Povo. O Povo é o conjunto de todas as pessoas, sem exclusão de nenhuma classe; nem significa necessariamente (como soa a alguns marxistas) a liquidação das classes — quando elas sejam naturais, não artificializadas pela violência econômica, ou política, ou religiosa.
De modo que lutar por que as regras jurídicas sejam reveladas pela análise dos fatos, e não pelo prestígio dos órgãos oficiais, é lutar pelo bom aproveitamento das forças da natureza, em prol de atalhos conscientes, no proveito da harmonia e, pois, do bem-estar individual e social. Excelente remédio, de conseguinte, para os males do problema social. Fora daí a insegurança é um espectro, certo que o homem (como todos os outros animais) teme sobremaneira a insegurança, que se liga à própria sobrevivência, em sentido amplo.
Não há por que, na interpretação da lei, estar o exegeta à cata fetichista da intenção do legislador. É o mesmo que estar procurando ordens dadas, mandos, determinações superiores do chefe, do pai, do tutor, do dono, do patrão, para se submeter a elas — causa, aliás, de neuroses. Autoridade não é superioridade; é serviço. Na vivência estatal há de prevalecer o acerto impessoal da ordem, segundo a fase adaptativa que se está a viver. E com válvulas abertas — quando o permitam os espaços jurídicos, religiosos, morais etc. . Para o avanço de sempre maior acerto. Vale dizer, para a maior adaptação que, no espaço-tempo-energia concreto caiba. Quem pode descobrir isso, a cada momento, é o intérprete. Sua segurança cognoscitiva está em despir-se ao máximo dos seus gostos, inclinações, convicções não científicas para, com o método das ciências particulares — máxime da sociologia como síntese —, descobrir a solução transpessoal que os fatos exigem como sentido e como orientação da regra jurídica incidente. Então, com tal método, a interpretação da regra é a própria regra . Se qualquer ciência diz estar alguma correta, ou errada, solução proposta no seu âmbito, o estudioso pede provas e, uma vez convencido terá de dizer sim, ou não. O mesmo se passa, claro está, na ciência jurídica. Se o caso é de uma lei existente, válida e em vigor, ao aplicador não cabe, por discordar, deixar de aplicá-la. Nem ao intérprete revelá-la segundo lhe parece politicamente melhor. A regra tem de ser revelada pela ciência jurídica. E aplicada como ela é, sem que possa influir em sentido contrário a convicção de como deveria ser (ideal ainda não realizado ou vontade não satisfeita por ora). Do contrário forçará sua entrada sem atender à insegurança extrínseca, postura de todo em todo incompatível com a adaptação jurídica porque a característica do Direito é garantia extrínseca.
Note-se contudo: o método científico de revelação da regra jurídica não tem limites pré-estabelecidos, pré-excludentes. Entra qualquer energia como tal, no conhecimento e na aplicação contanto que haja prova da atuação mensurável delas. A medida da energia religiosa, ou moral, ou estética, pode e deve fazer-se por seus efeitos sociais. Se a sistemática jurídica admite a norma em certo fato da vida, o aplicador terá de provê-la de toda a sua eficácia, própria e específica, de maneira tal que se consiga a sua efetiva regência sobre o fato da vida, a que ela alude.
Não se cuida de apreender qualquer essência íntima; esta não passa de uma falsa pretensão da metafísica, distante do proveitoso momentum da ciência. Trata-se de lidar com relações, com os seus efeitos, como for possível tratá-los segundo o método mais seguro das ciências, entre si coordenadas. Sem autoprojeções (sub) e sem misturas indevidas com outras energias (ob). A unidade do ser humano e a possível unificação das ciências são o alvo constante do pesquisador. Porque os elementos físico e biológico se contêm no sociológico (experiências religiosas, morais estéticas, jurídicas, políticas e econômicas). O dualismo “corpo” e “espírito” em dicotomia prática é o que em verdade fica latente na concepção tomista (sem embargo de trechos isolados parecerem provar o contrário).
As palavras não conseguem cortar o sentido do conjunto das ideias. A elucubração satisfeita com os jetos lógicos descurou-se de conteúdos e exasperou as diferenças, introduzindo dualidade irreal: "corpo e alma" em vez de corpo-alma. Quer dizer, complementação (forma substantialis) em lugar de unitariedade dinâmica rigorosa. Compositum em substituição a indivíduo; persona a ofuscar o organismo x meio, real. Essa dicotomia viciada é positivista por abstrair indevidamente e por devolver mal o abstrato ao mundo real. Cinde o incindível. Descura de relações reais. Comprime a realidade. Deforma o mundo jurídico e qualquer outro com esse modo errado de pensar.
Não obstante isto, de modo vão o metafísico ufana-se de sábio quando fala das realidades puramente inteligíveis (pure inteligibilia).
GADAMER, Hans-Georg. Der Anfang des Wissens. Stuttgart: Philipp Reclam, 1999.
HEIDEGGER, Martin. Vom Wesen der Wahrheit. Frankfurt: Vitorio Klostermann, 1997.
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenêutica constitucional e direitos fundamentais (Instituto Brasiliense de Direito Público – IDP). Brasília: Ed. Brasília Jurídica, 2000.
OLIVEIRA, Mozar Costa de. “Paixão, Razão e Natureza (investigação sobre o discurso normativo)” {resumo da tese de doutorado do autor}. Revista de Estudos e Comunicações – Leopoldianum {revista da Universidade Católica de Santos}. Santos: v. XX, nº 56: 65-77, abr./1994.
––––––––––. Os fundamentos actuaes do direito constitucional. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1932 e Revista da Faculdade de Direito de Pernambuco. Recife: SOPECE, ano II, nº 2, 1986.
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Essa incessante ligação de instinto-inteligência com o Real é a “livre disponibilidade do espírito”, a posição mental do homo scientificus (Pontes). Em termos inçados de antropologia romântica, é o que Heidegger denomina de liberdade, sinônimo de verdade (Ver HEIDEGGER, Martin. Vom Wesen der Wahrheit. Frankfurt: Vitorio Klostermann, 1997, pág. 16-18 e 20-21.
Ver GADAMER, Hans-Georg.
Der Anfang des Wissens. Stuttgart: Philipp Reclam, 1999, p. p. 173-180.
Ver MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenêutica constitucional e direitos fundamentais (Instituto Brasiliense de Direito Público – IDP). Brasília: Ed. Brasília Jurídica, 2000. p.17-19. Ver nosso “Paixão, Razão e Natureza (investigação sobre o discurso normativo)” {resumo da tese de doutorado do autor}. Revista de Estudos e Comunicações – Leopoldianum {revista da Universidade Católica de Santos}. Santos: v. XX, nº 56: 65-77, abr./1994. Alude o professor Dalmo de Abreu Dallari aos conhecimentos sociológicos — que recomenda, aliás, vivamente. Di-lo, todavia, ainda com tinturas fortemente retóricas, distantes do direito posto. [13] Pontes de Miranda, Sistema de ciência positiva do direito, t. III, p. 277-283.
[20] Ver Pontes de Miranda. Democracia, liberdade, igualdade: os três caminhos. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1979 e Os fundamentos actuaes do direito constitucional. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1932. Revista da Faculdade de Direito de Pernambuco. Recife: SOPECE, ano II, nº 2, 1986.
